Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.04.2009, Az. 3 StR 107/09

[X.] vom 21. April 2009 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 21. April 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. Juli 2008 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in [X.] zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge, sowie des Besitzes kinderpornographischer Schriften schuldig ist; b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall III. 2. a) der Ur-teilsgründe und über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revi-sion beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Nach den Feststellungen des [X.]s vereinbarten der Angeklagte sowie die Zeugen [X.]und [X.] , ein verdeckter Ermittler des [X.], im Fall III. 2. a) der Urteilsgründe ("[X.]geschäft") für unbekannt gebliebene [X.] Hinterleute 200 kg Heroin aus der [X.] nach [X.] zu schmuggeln. Sie trafen sich am 21. Juni 2006 im Büro des [X.] in [X.] und besprachen dort die Angelegenheit, wobei der [X.] an dem Gespräch nicht aktiv teilnahm, ihm aber folgte und mit den ge-troffenen Abreden einverstanden war. [X.] und [X.] vereinbarten, als Ent-lohnung einen Anteil von 7% des Rauschgifts zu entnehmen. Sie planten, das Heroin eigenständig zu verkaufen und den Erlös aufzuteilen, wobei die [X.] zunächst gleichmäßig zwischen ihnen geteilt werden sollten und der Angeklagte sodann von dem Anteil des [X.]einen geringeren Teil erhal-ten sollte. Sie gingen davon aus, dass der Wirkstoffgehalt nicht weniger als 10% betragen werde. Für den Transport sollte ein von [X.] zu beschaffender LKW eingesetzt werden. Bei einem weiteren Treffen am 18. Juli 2006, das er-neut im Büro des Angeklagten stattfand, erkundigte sich dieser nach dem Stand der Angelegenheit. Die Bestätigung, dass die Sache laufe, nahm er erfreut zur Kenntnis und verließ sodann den Raum. Als er wieder zurückkam, teilte [X.] 2 - 4 - ihm mit, er werde ihm eine Bestätigung für die Buchung der Fähre bringen oder faxen, damit [X.] sie abholen könne. Damit war der Angeklagte einverstan-den. Am 20. Juli 2006 faxte [X.] die entsprechende Bestätigung an den [X.]n; dieser sorgte dafür, dass [X.] sie abholte. An den weiteren Vorberei-tungen des Geschäfts beteiligten [X.] und [X.] den Angeklagten nicht mehr. Der Angeklagte fragte auch nicht mehr nach. Im August 2006 begab sich der Zeuge [X.], bei dem es sich wie bei [X.] um einen verdeckten Ermittler han-delte, mit einem LKW nach [X.], um die Betäubungsmittel entgegenzuneh-men. Zu einer Übergabe des [X.] kam es jedoch nicht. 1. Das [X.] hat diesen Sachverhalt in Bezug auf die gesamte Menge Heroin rechtlich als mittäterschaftlich begangenes unerlaubtes Handel-treiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewürdigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der [X.] sei nicht lediglich Gehilfe gewesen. Letztlich habe zwar ein unbekannter Empfänger die Betäubungsmittel erhalten sollen. Der Angeklagte habe jedoch aufgrund eines gemeinsamen Tatplans mehrere, nicht nur ganz geringfügige Tatbeiträge geleistet. 3 Dies hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen belegen ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nur bezüglich des Anteils an dem zu schmuggelnden Heroin, der dem Angeklagten selbst zum Zwecke des [X.] Weiterverkaufs zukommen sollte. Im Übrigen ist die festgestellte Tat für den Angeklagten lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten. 4 a) Als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sind alle Tätigkeiten anzuse-hen, die auf den Umsatz von Rauschgift gerichtet sind; als tatbestandliche 5 - 5 - Handlungen sind damit im Grundsatz auch Tätigkeiten mit primär unterstützen-dem Charakter erfasst (st. Rspr.; vgl. BGHSt 50, 252, 256 ff.). Trotz dieser wei-ten Begriffsbestimmung richtet sich die Abgrenzung von ([X.] und Beihilfe indes nach den allgemeinen Regeln der §§ 25, 27 StGB (vgl. BGHSt 51, 219, 221). Danach ist Mittäter, wer [X.] fördert, sondern einen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen [X.] erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung um-fasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (vgl. [X.], 531). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Tater-folg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der Tat müssen somit zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Willen abhängen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. [X.], 228; vgl. auch [X.] NStZ 2008, 444 f.). b) Nach diesen Maßstäben liegt ein mittäterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lediglich in [X.] auf denjenigen Teil des Rauschgifts vor, den er nach der getroffenen [X.] von dem Anteil des [X.]erhalten sollte und sodann eigenständig verkaufen wollte; denn nur insoweit sind ein Tatinteresse und ein Wille zur [X.] festgestellt, die die Bewertung rechtfertigen, der Angeklagte habe täterschaftlich mit Betäubungsmitteln Handel getrieben. Aufgrund der in Rede stehenden Menge und des [X.] des [X.] ergibt sich zwanglos, dass auch durch diese Teilmenge die Grenze zur nicht geringen Menge im [X.] des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG deutlich überschritten war. [X.] wollte sich 6 - 6 - 3,5% von 200 kg, mithin 7 kg Heroin mit einem Wirkstoffanteil von 10% (= 700 gr. [X.]) verschaffen. Selbst wenn der Angeklagte nach den insoweit nicht [X.] eindeutigen Feststellungen hiervon nur einen "geringeren Teil" erhalten soll-te, ist auszuschließen, dass dieser so geringfügig sein sollte, dass der [X.] unter der bei 1,5 gr. [X.] liegenden Grenze zur nicht geringen Men-ge lag. c) Hinsichtlich des übrigen Rauschgifts ergibt die vorzunehmende Ge-samtwürdigung dagegen, dass der Beitrag des Angeklagten zu dessen Umsatz als Gehilfentätigkeit zu werten ist. Wenn auch nach der neueren Rechtspre-chung des [X.] die Entscheidung, ob die Tätigkeit eines an ei-nem Rauschgiftumsatz Beteiligten als Beihilfe oder ([X.] beim Han-deltreiben zu bewerten ist, nicht allein davon abhängig gemacht werden darf, ob er unmittelbar am Erwerb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist (vgl. [X.], 40, 41), so fällt doch zunächst ins Gewicht, dass die Tätigkei-ten des Angeklagten sowie von [X.] und [X.] insgesamt nur dem Transport des Rauschgifts aus der [X.] nach [X.] dienen sollten und damit le-diglich einen Teilbereich des geplanten Geschäfts durch die [X.]n Hintermänner betrafen. Den konkreten objektiven Tatbeiträgen des Angeklag-ten im Rahmen dieser Transporttätigkeit kam mit Blick auf ihre Bedeutung für das Gesamtgeschäft eine lediglich untergeordnete Bedeutung zu. Sie be-schränkten sich auf die - überwiegend passive - Teilnahme an vorbereitenden Gesprächen, das Zurverfügungstellen des eigenen Büros für die Unterhaltun-gen und die Entgegennahme und Weiterleitung eines Faxes mit einer Bu-chungsbestätigung. Auch der Grad des Interesses des Angeklagten an dem Geschäft war eher gering. Dies wird zum einen dadurch belegt, dass der Ge-winn, der ihm nach den Vorstellungen der Beteiligten zukommen sollte, nicht so hoch war wie derjenige von [X.] und [X.] . Zum anderen fragte er in der [X.] - 7 - gezeit nur noch bei einem Treffen kurz nach dem geplanten Geschäft, nahm die Antwort zur Kenntnis und kümmerte sich sodann um dieses nicht mehr. d) Mit den zwischen den Beteiligten getroffenen Absprachen war das Handeltreiben jeweils bereits vollendet; denn dies setzt nicht voraus, dass die zum Umsatz bestimmten Betäubungsmittel vorhanden sind, objektiv zur Verfü-gung stehen oder gar sich schon im Besitz des [X.] befinden. Sieht der Täter wie hier eine reelle Chance, sich die Drogen beschaffen zu können, so ist die Tat vielmehr bereits mit der ernsthaft getroffenen Abrede vollendet, die [X.] sodann gewinnbringend weiter zu veräußern; hieran ändert es nichts, wenn die Erwartung des [X.] später fehlschlägt (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 202, 261, 265 f. jeweils m. w. N.). 8 e) Das täterschaftliche Handeltreiben des Angeklagten mit der ihm zu überlassenden Betäubungsmittelmenge und seine Beihilfe zum Handeltreiben mit dem übrigen Rauschgift stehen im Verhältnis der Tateinheit. 9 2. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung [X.] getroffen werden könnten, die ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten in Bezug auf die gesamte Menge des [X.] belegen könn-ten; er ändert deshalb den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der [X.] hätte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen verteidigen können. 10 3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der in [X.] verhängten, sich auf vier Jahre und sechs Monate belaufenden Frei-heitsstrafe; der Wegfall dieser Einzelstrafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist, zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Da die festgestellten Strafzu-11 - 8 - messungstatsachen von dem [X.] nicht betroffen sind, können sie bestehen bleiben. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende [X.] etwa zu der genauen Menge des Rauschgifts, das dem Angeklagten selbst zum gewinnbringenden Weiterverkauf zugedacht war - zu treffen, die indes zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen dürfen. [X.] von [X.] befindet Sost-Scheible sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] [X.]