Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2008, Az. XII ZB 12/05

[X.]BESCHLUSS XII ZB 12/05
vom 17. September 2008 in der Familiensache

- 2 - 1 Der Tod der Antragstellerin wirft eine Reihe von Fragen auf, zu denen der Senat eine Stellungnahme der [X.]en für hilfreich erachten würde. 2 Aus der Sicht des Senats dürfte sich die verfahrensrechtliche Lage nun-mehr wie folgt darstellen: 3 1. Der Rechtsstreit ist nicht nach § 239 Abs. 1 ZPO unterbrochen, weil die Antragstellerin anwaltlich vertreten war und ein Aussetzungsantrag nicht gestellt ist, § 246 Abs. 1 ZPO. 2. Gesamtrechtsnachfolgerin der verstorbenen Vollstreckungsgläubigerin ist die ungeteilte Erbengemeinschaft, die den bisherigen Angaben zufolge aus den drei gemeinsamen Kindern der [X.]en [X.](inzwischen volljährig), [X.]und [X.]besteht. Vorsorglich wird um Bestätigung gebeten, dass die am 9. Dezember 1978 geborene gemeinsame Tochter [X.]nicht zu den Miterben gehört. 4 3. Nach Angaben der [X.]en ist über den Nachlass der Antragstellerin (offenbar unbeschränkte) Testamentsvollstreckung angeordnet. Insoweit sind die Erben von der Prozessführung ausgeschlossen. 5 Das Verfahren der Vollstreckbarerklärung ist ein Aktivprozess, der - so-weit der titulierte Anspruch in den Nachlass fällt und seine Durchsetzung nicht von der Testamentsvollstreckung ausgeschlossen ist - nach § 2212 BGB nur von dem Testamentsvollstrecker als [X.] kraft Amtes geführt werden kann (vgl. zur Stellung des Testamentsvollstreckers [X.]/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 51 [X.]. 7; [X.]/[X.] BGB 67. Aufl. § 2212 [X.]. 2; vgl. für § 239 ZPO [X.] Urteil vom 16. März 1988 - [X.] - [X.]Z 104, 1 ff.). 6 - 3 - Frau Rechtsanwältin v. G.

führt das Verfahren aufgrund der ihr [X.] und nach § 86 1. Halbs. ZPO weiterhin gültigen Vollmacht nunmehr für die Testamentsvollstreckerin [X.]

in deren Eigenschaft als [X.] kraft Amtes fort. 7 8 Soweit dieser ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt wurde, wird um Vorlage gebeten; desgleichen, falls inzwischen ein Erbschein erteilt wurde. 4. Der Bestellung eines Ergänzungs- oder Verfahrenspflegers für die minderjährigen Erben bedarf es nicht. Die Gefahr einer Interessenkollision be-steht auf Seiten des [X.] und Antragsgegners nicht. Als gesetzlicher Vertreter der minderjährigen Erben (§ 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB) wäre er als Gegenpartei zwar gemäß § 1629 Abs. 2 BGB von der gesetzlichen Vertretung der minder-jährigen Kinder im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen. Er ist aber ohnehin von der Verwaltung des ererbten Vermögens - und damit auch von der Führung von [X.] - insoweit ausgeschlossen, als dieses der Testamentsvoll-streckung unterliegt ([X.]/[X.] BGB 67. Aufl. Einf. vor § 2197 [X.]. 5). 9 a) Die Bestellung eines Pflegers wäre nur dann erforderlich, wenn die Gläubigerin den Titel hinsichtlich des laufenden "Kindesunterhalts" in [X.] erlangt und das Verfahren der Vollstreckbarer-klärung in [X.] betrieben hätte. Dann wäre die Prozess-/[X.] mit dem Tode der Antragstellerin beendet, und die drei unterhaltsberechtigten Kinder würden - die minderjährigen Söhne vertreten durch den alleinsorgeberechtigten Vater - bzgl. ihrer eigenen (dann nicht in den Nachlass fallenden) Unterhaltsansprüche kraft Gesetzes als [X.] auf An-tragstellerseite in das Verfahren eintreten. 10 - 4 - Eine nach Sec 23 (1) (d) Alt. 1 des [X.] ([X.]) ange-ordnete Zahlung von "Kindesunterhalt" an den geschiedenen Ehegatten ist aber ersichtlich nicht mit einem [X.] Kindesunterhaltstitel vergleichbar, der ei-nen eigenen Unterhaltsanspruch des Kindes verbrieft. Nach der genannten Vorschrift kann das Gericht mit der Scheidung u.a. die Anordnung erlassen, dass einer der Ehegatten regelmäßige Zahlungen an eine im Urteil zu benen-nende Person zugunsten eines Kindes oder an dieses Kind zu zahlen hat ("a party to the marriage shall make to such person as may be specified in [X.], such periodical [X.]"). [X.] ist zu beachten, dass das [X.] Recht im Rahmen der Scheidungsfol-gen nach dem [X.] nicht systematisch zwischen (Kindes- und Ehegatten-) Un-terhalt, Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich unterscheidet; vielmehr hat das Gericht auf Antrag die Scheidungsfolgen nach billigem Ermessen zu regeln, wobei ihm nach dem [X.] bestimmte [X.] zur Verfü-gung stehen ([X.]/[X.] Ausländisches Familienrecht [X.] und [X.] [X.]. 34). Der Kindesunterhalt nach [X.] sec 23 (1) (d) Alt. 1 ist vorliegend Teil der "[X.]" (finanzielle Versorgung), die mit "[X.]" (Vermögenszuweisungen) kombiniert werden können und auf-grund einer einheitlichen Gesamtwürdigung des Gerichts - vor allem unter Be-achtung des Wohlergehens minderjähriger Kinder - zu Gunsten eines Ehegat-ten erfolgen (Süß/Ring/[X.] Eherecht in [X.] ff.; "laufende [X.] zur Versorgung von Kindern"). Bei dem titulierten "Kindesunterhalt" handelt es sich deshalb - insbesondere, weil er hier der Antragstellerin "for the benefit of the children" zugesprochen wurde - ersichtlich um einen eigenen [X.] des betreuenden Ehegatten auf Zurverfügungstellung von Mitteln, um finanziell für das Kind aufkommen zu können (abgesehen davon, dass [X.] regelmäßig nicht als Scheidungsfolge ("ancillary relief") nach dem [X.], sondern nach dem [X.] vom [X.] bestimmt 11 - 5 - wird. Der [X.] ist allerdings nicht einschlägig, wenn - wie hier - ein internationa-ler Bezug vorliegt (vgl. [X.]/[X.] aaO [X.]. 33). 12 b) [X.] können dem Verfahren auch nicht (unabhängig von ihrer Erbenstellung) als [X.] beitreten mit der Behauptung, nun nach Art. 38 EuGVVO ([X.] I-VO) als neue Gläubiger antragsberechtigt zu sein, weshalb der Titel auf Kindesunterhalt für sie für vollstreckbar zu erklären sei. Da der Titel nicht im Wege der Prozessstandschaft erlangt worden ist, läge insoweit ein ge-willkürter [X.]wechsel auf [X.] vor. Ein solcher [X.]wechsel ist im Rechtsbeschwerdeverfahren indessen nach § 577 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 559 ZPO ausgeschlossen, da ein neuer Sachantrag erforderlich wäre (vgl. Musielak/[X.] ZPO 5. Aufl. § 559 [X.]. 3). 5. Soweit Herr Rechtsanwalt [X.]

gebeten hat, dem Schuld-ner die [X.] zu den wirtschaftlichen Verhältnissen seiner Kinder zugänglich zu machen, ist nach Auffassung des Senats folgendes zu beachten: 13 Frau Rechtsanwältin v. [X.]

hat das Prozesskostenhilfegesuch der Testamentsvollstreckerin lediglich "überreicht", so dass davon auszugehen ist, dass es sich um ein eigenes Prozesskostenhilfegesuch der Testamentsvollstre-ckerin handelt. 14 Für einen als [X.] kraft Amtes in das Verfahren eintretenden [X.] gilt § 116 ZPO (vgl. [X.]/[X.] ZPO 26. Aufl. § 116 [X.]. 2; Musielak/[X.] 116 [X.]. 3; [X.]/[X.] BGB 67. Aufl. § 2212 [X.]. 2). Er (nicht die Erben) erhält bei gegebener Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung Prozesskostenhilfe, wenn die Kosten des Rechtsstreits aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten eine Kostentragung nicht zuzumuten ist. [X.] die verwaltete Erbmasse für 15 - 6 - das Bestreiten der Verfahrenskosten nicht aus, ist bei angeordneter Testa-mentsvollstreckung vom Gericht zu prüfen, ob den Erben, Vermächtnisnehmern oder Pflichtteilsberechtigten die Übernahme der Verfahrenskosten zuzumuten ist ([X.]/[X.] aaO § 116 [X.]. 5). 16 Im Schreiben der Testamentsvollstreckerin vom 15. November 2007 an Frau Rechtsanwältin v. [X.]

heißt es: "Ich beantrage als Testamentsvoll-streckerin formlos Prozesskostenhilfe für die drei minderjährigen Kinder –". Dies wird im Hinblick auf § 116 ZPO als eigener [X.] der Testaments-vollstreckerin auszulegen sein, in dessen Rahmen sie die wirtschaftlichen [X.] der Miterben (als den "wirtschaftlich Beteiligten") offenbart hat. Die (auch nicht von den Kindern ausgefüllten und unterschriebenen) Erklärungen wären somit Teil der Erklärung der Testamentsvollstreckerin über die "wirt-schaftlichen Verhältnisse" des Nachlasses (genauer: Belege über die [X.] der Erben als den wirtschaftlich Beteiligten). Eine solche Erklärung (der Testamentsvollstreckerin als [X.] kraft Am-tes, nicht der Kinder) darf dem [X.] nach § 117 Abs. 2 Satz 2 ZPO aus Gründen des Datenschutzes nur mit Zustimmung der antragstellenden [X.] zugänglich gemacht werden. Diese Vorschrift ist auch auf den [X.] einer "[X.] kraft Amtes" anwendbar (vgl. [X.]/[X.] aaO § 116 [X.]. 20). 17 [X.] mag daher mitteilen, ob sie der Übersen-dung dieser Unterlagen an den Schuldner zustimmt. 18 6. Soweit der im Ausland titulierte Anspruch materiell auf einen Rechts-nachfolger übergegangen ist, dürfte es grundsätzlich möglich und angebracht sein, im Rahmen der Vollstreckbarerklärung diesen Titel sogleich für den Rechtsnachfolger für vollstreckbar zu erklären (vgl. [X.], 436; 19 - 7 - [X.] 1995, 362, 365 für den umgekehrten Fall der Vollstreckbarerklä-rung gegen den Rechtsnachfolger des Schuldners). 20 Allerdings könnte dem der Grundsatz entgegenstehen, dass ein auslän-discher Titel nur insoweit für im Inland vollstreckbar erklärt werden darf, als er im [X.] selbst (noch) vollstreckbar wäre. Bedenken könnten hier in-soweit bestehen, als nach den [X.] - hier: [X.] (1) (b) - die Vollstreckung aus einem Titel bei einem Wechsel auf Gläubiger- oder Schuldnerseite einer besonderen gerichtlichen Erlaubnis bedarf (Eine Vollstreckungsklausel zur Vollstreckung eines Urteils oder einer gerichtlichen Anordnung darf in den folgenden Fällen nur mit Erlaubnis des [X.] erteilt [X.]: wenn infolge Todes oder aus anderen Gründen ein Wechsel der [X.]en eingetreten ist, für oder gegen die das Urteil oder die ge-richtliche Anordnung zu vollstrecken ist. / "A writ of execution to enforce a judg-ment or order may not issue without the permission of the court in the following cases–: [X.], [X.], in the parties entitled or liable to execution under the judgment or order." Fraglich ist, ob dies nur als eine Voraussetzung des nationalen engli-schen Rechts anzusehen ist, die im Falle nachträglichen Gläubigerwechsels nur für eine beabsichtigte Vollstreckung in [X.] erfüllt sein muss, funktionell der Klauselumschreibung nach [X.] Recht entspricht und, soweit es um die Vollstreckung in [X.] geht, keine weitere Voraussetzung für diese dar-stellt, sondern durch die gleichwertige gerichtliche "Umschreibung" auf den neuen Gläubiger innerhalb des [X.] Verfahrens der Vollstreckbarerklä-rung ersetzt werden kann. 21 7. Ob der Titel für den neuen Gläubiger vollstreckbar ist, was wiederum voraussetzen dürfte, dass materiellrechtlich eine Rechtsnachfolge hinsichtlich 22 - 8 - der titulierten Ansprüche vorliegt, ist allerdings gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach dem Recht des [X.] zu beurteilen, hier also nach [X.]m Recht. Zum erforderlichen Nachweis der Rechtsnachfolge siehe § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 [X.]. 23 Insoweit wird zu prüfen sein, ob das [X.] internationale Privatrecht insoweit, auch was die Vererblichkeit der hier zu beurteilenden Ansprüche ü-berhaupt betrifft, auf [X.] Recht zurückverweist und dann das [X.] [X.] maßgebend ist. 8. Jedenfalls kommt eine Vollstreckbarkeit hinsichtlich des laufenden (Ehegatten)Unterhalts nur für die bis zum Tod der Gläubigerin fällig geworde-nen Beträge in Betracht, da ihr dieser Anspruch gemäß [X.] sec 28 (1) (a) nur bis zum Tode einer der [X.]en ("during joint lives") zusteht. 24 Es wird zu prüfen sein, ob dies auch für den laufenden Unterhalt "for the benefit of the children" gilt, den das [X.] Gericht nicht ausdrücklich "during joint lives", sondern vorbehaltlich anderweitiger Anordnung bis zur jeweiligen Vollendung des 17. Lebensjahres der Kinder, mindestens aber für die Dauer ihres Besuchs einer weiterführenden Schule zugesprochen hat. Für eine solche Beschränkung dürfte die vorstehende Beurteilung sprechen, dass es sich auch insoweit um einen laufenden Unterhaltsanspruch der Gläubigerin handelt, der mit ihrem Tod erlischt. Es ist jedenfalls schwer vorstellbar, dass dieser [X.] auch für die [X.] nach deren Tod fortbesteht und in den ungeteilten Nachlass fällt, die Erbengemeinschaft also einen laufenden Beitrag zum Unter-halt ihrer Mitglieder verlangen könnte (vgl. auch [X.] in [X.] [1957] [X.] für den Fall des Todes des Schuldners). 25 9. Ob der zugesprochene Pauschalbetrag ("lump sum") als Unterhalt zu qualifizieren ist, dürfte der Senat autonom zu beurteilen haben. Das Verbot der 26 - 9 - "révision au fond" in Art. 45 Abs. 2 EuGVVO bedeutet nicht, dass der Senat an die Qualifizierung in Teil c des [X.]n Tenors (" 213.055 – [X.]") gebunden wäre. Art. 45 Abs. 2 EuGVVO ist nur zu beachten, wenn und soweit das ausländische Urteil überhaupt in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fällt, was vorab im Hinblick auf Art. 5 der Verordnung - autonom, aber nach einem [X.] Maßstab - zu prüfen ist (vgl. Nr. 63 ff., 82 der Schlussanträge des Generalanwalts [X.] zu [X.], Rechtssache [X.], [X.] 1997, [X.], 1169 ff., 1182; [X.] Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. [X.]. 11). [X.] Sprick Weber-Monecke Wagenitz [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.05.2004 - 11 O 38/04 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 20.12.2004 - 9 W 61/04 -