Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2017, Az. 5 StR 48/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070317B5STR48.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 48/17

vom
7. März 2017
in der Strafsa[X.]he
gegen

wegen
s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs eines Kindes u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und na[X.]h Anhörung des
Bes[X.]hwerdeführers
am 7. März 2017 gemäß §
349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog [X.] bes[X.]hlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25.
August 2016
a)
im S[X.]huldspru[X.]h dahin geändert, dass der Angeklagte des s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs eines Kindes in neun Fällen, des versu[X.]hten s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs eines Kindes in zwei Fällen sowie des sexuellen [X.] eines Kindes in zwei Fällen s[X.]huldig ist,
b)
im Strafausspru[X.]h zu Fall [X.] Bu[X.]hst.
i der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte zu einer Einzelfrei-heitsstrafe von a[X.]ht Monaten verurteilt ist.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
3.
Der Bes[X.]hwerdeführer hat die Kosten des Re[X.]htsmittels und die dem Nebenkläger dur[X.]h seine Revision entstandenen not-wendigen Auslagen zu tragen.
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen s[X.]hweren sexuellen [X.] von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrau[X.]h von S[X.]hutzbefohle-nen in neun Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit vorsätzli[X.]her Körperver-letzung, wegen versu[X.]hten s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern in [X.] in zwei Fällen, in einem Fall in [X.] mit vorsätzli[X.]her Körperverletzung, sowie wegen s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern in Tateinheit mit Missbrau[X.]h von S[X.]hutzbefohlenen in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von se[X.]hs Jahren und se[X.]hs Monaten verurteilt, von der es se[X.]hs Monate wegen re[X.]htsstaatswidriger Verfahrensverzö-gerung als vollstre[X.]kt erklärt hat. Die mit der allgemeinen Sa[X.]hrüge geführte Revi-sion des Angeklagten erzielt entspre[X.]hend dem Antrag des [X.] den aus der [X.] ersi[X.]htli[X.]hen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie un-begründet im Sinne von §
349 Abs.
2 [X.].
Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragss[X.]hrift vom 8.
Februar 2017 Folgendes ausgeführt:

Sa[X.]hrüge hat dur[X.]hgreifende Re[X.]htsfehler zum S[X.]huld-
und Straf-ausspru[X.]h ergeben.
[X.] Die auf dem überprüften Geständnis des Angeklagten beruhen-den Feststellungen re[X.]htfertigen ledigli[X.]h eine Verurteilung wegen sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern in zwei Fällen (Taten [X.] und i der Urteilsgründe), s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern in neun Fällen (Taten [X.] b, [X.], d, g, h und [X.]) und versu[X.]h-ten s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern in zwei Fällen (Taten [X.] e und f).
1. Die tateinheitli[X.]h erfolgten Verurteilungen wegen sexuellen Missbrau[X.]hs von S[X.]hutzbefohlenen und Körperverletzung können dagegen keinen Bestand haben. Das [X.] hat den Ange-1
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klagten wegen Körperverletzung in drei Fällen und wegen sexuel-len Missbrau[X.]hs von S[X.]hutzbefohlenen in dreizehn Fällen im Zeit-raum vom 1. Mai 1998 bis zum 10. Januar 2006 verurteilt. Diese Delikte ver[X.]ähren na[X.]h §
78 Abs.
3 Nr.
4 StGB in fünf Jahren. Die Anwendung der dur[X.]h Art.
1 Nr.
4 des Gesetzes zur Änderung der Vors[X.]hriften über die Straftaten gegen die sexuelle [X.] und zur Änderung anderer Vors[X.]hriften vom 27. Dezem-ber
2003 ([X.]) geänderten Fassung des §
78b Abs.
1 Nr.
1 StGB hinsi[X.]htli[X.]h der Straftaten na[X.]h §
174 StGB ist ausge-s[X.]hlossen, da zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes am 1.
April 2004 bereits Verfolgungsver[X.]ährung eingetreten war (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 24. Juni 2004

4 [X.]). Als erste ver-[X.]ährungsunterbre[X.]hende Maßnahme kommt der Erlass des Dur[X.]hsu[X.]hungsbes[X.]hlusses des Amtsgeri[X.]hts Bremen am 17. [X.] 2013 ([X.] 62) na[X.]h §
78 [X.] Abs.
1 Nr.
4 StGB in Be-tra[X.]ht.
2. Hinsi[X.]htli[X.]h der Taten [X.] und i hat der Angeklagte ledigli[X.]h den Tatbestand des sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern na[X.]h §
176 Abs.
1 StGB verwirkli[X.]ht. Von dieser re[X.]htli[X.]hen Würdigung ist die [X.] -
entgegen der insoweit auf einem offen-kundigen Fassungsversehen beruhenden Tenorierung -
in den [X.] au[X.]h ausgegangen ([X.] f., 31 f.).
Der [X.] kann die Urteilsformel analog §
354 Abs.
1 [X.] wie beantragt beri[X.]htigen.
I[X.] Der Strafausspru[X.]h weist einen Re[X.]htsfehler hinsi[X.]htli[X.]h der für die Tat [X.] i verhängten [X.] auf.
1. Das [X.] hat den Strafrahmen für die Tat [X.] i re[X.]htsfeh-lerhaft dem na[X.]h §§
21, 49 Abs.
1 StGB vers[X.]hobenen Strafrah-men des §
176 Abs.
3 StGB in der Fassung vom 27. Dezember 2003, die ab dem 1. April 2004 galt, entnommen. Die [X.] des §
176 Abs.
3 StGB wäre nur dann na[X.]h §
2 Abs.
1 StGB anwendbar, wenn die Tat na[X.]h dem 31. März 2004 began-gen worden wäre, denn die zuvor im Tatzeitraum gültigen Geset-zesfassungen des §
176 StGB enthielten keine Regelung zum [X.] s[X.]hweren Fall des sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern. Eine sol[X.]he Eingrenzung des Tatzeitraums ist ni[X.]ht erfolgt (UA S.
14).
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Uns[X.]hädli[X.]h ist, dass die [X.] ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h [X.] hat, ob die zwei Fälle des sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern als minder s[X.]hwere Fälle im Sinne von §
176 Abs.
1 StGB in der Fassung vom 26. Januar 1998 oder vom 13. November 1998 [X.] sind. Hinsi[X.]htli[X.]h der Tat [X.] i steht bereits die vom [X.] vorgenommene Einstufung als besonders s[X.]hwerer Fall einer sol[X.]hen Bewertung entgegen. Die Erwägungen auf [X.] s[X.]hließen zudem die Annahme minder s[X.]hwerer Fälle dur[X.]h die [X.] au[X.]h für die Taten [X.] und i aus.
Die Strafe war daher dem na[X.]h §§
21, 49 Abs.
1 StGB gemilder-ten Regelstrafrahmen des §
176 Abs.
1 StGB zu entnehmen, wel-[X.]her ... bis sieben Jahre und se[X.]hs Monate Freiheitsstrafe [X.]. Angesi[X.]hts der Höhe der verhängten [X.] von fünf Jahren ist ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass si[X.]h der Re[X.]htsfeh-ler auf die Bemessung der [X.] ausgewirkt hat.
Der [X.] kann indes die Strafe in entspre[X.]hender Anwendung von §
354 Abs.
1 [X.] auf a[X.]ht Monate Freiheitsstrafe festsetzen. Den Urteilsausführungen ist zu entnehmen, dass das [X.] ohne den Re[X.]htsfehler für die Tat [X.] i keine niedrigere Strafe als für die Tat [X.], für die der na[X.]h §§
21, 49 Abs.
1 StGB vers[X.]ho-bene Strafrahmen des §
176 Abs.
1 StGB zugrunde gelegt wurde, verhängt hätte.
2. Hinsi[X.]htli[X.]h der weiteren [X.]n und der Gesamtstrafe liegt kein Re[X.]htsfehler vor. Die tateinheitli[X.]he Verwirkli[X.]hung der ver[X.]ährten Straftatbestände hat das [X.] ni[X.]ht strafs[X.]här-fend im Rahmen der Strafzumessung berü[X.]ksi[X.]htigt. Die Herab-setzung der [X.] für die Tat [X.] i wirkt si[X.]h erkennbar ni[X.]ht auf die sehr enge Gesamtstrafenbildung aus. Die [X.]n und die Gesamtstrafe sind im Übrigen tat-
und s[X.]huldangemessen (§
354 Abs.

Dem tritt der [X.] bei und bemerkt ergänzend, dass [X.]n von fünf Jahren, vier Jahren, drei Jahren, zwei Jahren und a[X.]ht Monaten, dreimal zwei Jahren und se[X.]hs Monaten, dreimal zwei Jahren, einem Jahr und se[X.]hs [X.] sowie von zweimal a[X.]ht Monaten verbleiben. Im Bli[X.]k darauf kann in [X.]
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einstimmung
mit der Auffassung des [X.] ausges[X.]hlossen wer-den, dass die Gesamtfreiheitsstrafe niedriger ausgefallen wäre, wenn bereits das [X.] für die Tat [X.] Bu[X.]hst. i der Urteilsgründe eine [X.] von a[X.]ht Monaten verhängt hätte.

Mutzbauer
Sander
König

Berger
Mosba[X.]her