Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2002, Az. VII ZR 224/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:14. November 2002Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: nein[X.]/B § 8 Nr. 1 Abs. 2; § 14 Nr. 1Bei der Beurteilung der Frage, ob die Abrechnung eines gekündigten [X.] ist, sind die der Schlußrechnung beigefügten Unterlagen zu berücksichtigen,soweit sie dem Auftraggeber die Prüfung ermöglichen, ob die Ansätze des [X.] den vertraglichen Grundlagen entsprechen.[X.], Urteil vom 14. November 2002 - [X.]/01 - [X.] LG München- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 14. November 2002 durch [X.] Dressler und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in [X.], [X.] April 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt nach Beendigung eines Bauvertrages mit der [X.] die Rückzahlung von Abschlagszahlungen. Die Beklagte begehrt wider-klagend restlichen Werklohn.Die Parteien schlossen einen Pauschalpreisvertrag über die schlüssel-fertige Errichtung eines Zweifamilienhauses. Die [X.]/B wurde vereinbart. [X.] verlangte die Beklagte die vertraglich vereinbarte Finanzierungsbe-stätigung. Mit Schreiben vom 8. November 1996 setzte sie dem Kläger zur [X.] eine Nachfrist bis zum 13. November- 3 -1996 und behielt sich vor, nach Fristablauf den Vertrag zu kündigen. [X.] vom 13. November 1996 kündigte die Beklagte. Nachdem sie [X.] eingestellt hatte, kündigte der Kläger mit Schreiben vom 19. [X.] Kläger hat auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtensüber den Wert der erbrachten Leistungen eine Überzahlung von 66.766,63 [X.] und insoweit Klage erhoben. Die Beklagte hat eine Restvergütungvon 22.629,60 DM errechnet und Widerklage erhoben.Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 49.862,75 DM nebstZinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der [X.] erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge [X.].Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. [X.] geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 [X.] ist der Auffassung, der Kläger habe eine Über-zahlung der erbrachten Leistungen in Höhe von 49.862,75 DM schlüssig [X.]. Die Beklagte könne dem nur durch eine prüffähige Abrechnung entge-- 4 -gentreten. Das sei nicht geschehen. Die Beklagte habe keine Schlußrechnungvorgelegt, die den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten [X.] genüge. Der Kläger habe den Vertrag wirksam gekündigt, nach-dem die Beklagte die Bauleistungen eingestellt habe. Dazu sei die Beklagtenicht berechtigt gewesen. Ihre Kündigung sei unwirksam. Sie habe sich in [X.] vom 8. November 1996 lediglich vorbehalten, die Kündigung zu er-klären. Das genüge den Anforderungen des § 9 Nr. 2 [X.]/B nicht. Ein wichti-ger Grund zu einer außerordentlichen Kündigung habe nicht vorgelegen.Die von dem Sachverständigen [X.] am 5. Juli 2000 aufgestellte und [X.] als verspätet zurückgewiesene Abrechnung nach der [X.] beinhalte keine prüfbare Rechnung, sondern Kalkulationsansätze. Esseien [X.] und Mehrungen aufgenommen, die nicht spezifiziert [X.]. Noch nicht vollendete Arbeiten seien ohne Aufmaß bewertet worden. Dieeinzelnen Ansätze seien allenfalls aus den Subunternehmerrechnungen nach-vollziehbar. Eine Überprüfung des Rechenwerks der Beklagten im Hinblick [X.] sei nicht möglich.[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagte hat prüf-bar abgerechnet.1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Kläger sei-nen vertraglichen Anspruch auf Zahlung eines Überschusses nach [X.] schlüssig dargelegt hat. Er hat auf der Grundlage des Sach-verständigengutachtens über den Wert der erbrachten Leistungen eine Über-zahlung von 49.862,75 [X.] -2. Richtig ist auch, daß der Auftragnehmer eine derartige schlüssigeDarstellung der Überzahlung durch eine prüfbare Schlußrechnung widerlegenkann ([X.], Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.], [X.]Z 140, 365,372 ff.; Urteil vom 24. Januar 2002 - [X.], [X.], 938, 939= NZBau 2002, 329 = [X.] 2002, 473).3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte ihreVergütung prüfbar abgerechnet.a) Die Beklagte macht ihren Anspruch auf Zahlung eines restlichenWerklohns von 22.629,60 DM zuletzt auf der Grundlage der von dem Sachver-ständigen [X.] vorgenommen Abrechnung vom 5. Juli 2000 geltend.Diese Abrechnung hat das [X.] als verspätet zurückgewiesen.Das Berufungsgericht hat sich gleichwohl damit befaßt. Es kommt danach nichtmehr darauf an, ob die Abrechnung zu Recht zurückgewiesen worden ist. Es istin der Rechtsprechung anerkannt, daß eine fehlerhafte Berücksichtigung vonneuem Tatsachenvortrag, der bei richtigem Vorgehen des [X.] § 528 Abs. 1 und 2 ZPO hätte zurückgewiesen werden müssen, mit [X.] nicht mehr geltend gemacht werden kann, weil die [X.], welche die genannten Verfahrensvorschriften sichern sollen, nichtmehr herzustellen sind, nachdem das Berufungsgericht dem Vorbringen nach-gegangen ist. Dies gilt auch für die Zulassung des vom Erstrichter zu Rechtausgeschlossenen Vortrages durch das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom26. Februar 1991 - [X.], NJW 1991, 1896, 1897).b) [X.] vom 5. Juli 2000 ist prüfbar.Die Beklagte gliedert die nach dem [X.] zu erbringendenLeistungen in Teilleistungen und bewertet diese nach der [X.]. Das- 6 -entspricht den Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Abrechnung ei-nes gekündigten [X.]es stellt ([X.], Urteil vom 11. Februar 1999- [X.], [X.], 632, 634 = NJW 1999, 2036 = [X.] 1999, 194; Ur-teil vom 18. April 2002 - [X.], [X.], 1403, 1404 = NZBau 2002,507). Ob die kalkulatorischen Ansätze richtig sind, ist keine Frage der [X.]) Zu Unrecht beanstandet das Berufungsgericht, es seien Zusatzauf-träge und Mehrungen aufgenommen, die nicht spezifiziert seien. Die Spezifizie-rungen finden sich hinter der tabellarischen Aufstellung in der Anlage [X.] vom 14. Februar 2001.bb) [X.] ist, daß die Bewertung des Mangels am Dachstuhl mit830 DM aus dem vom Kläger vorgelegten Wertgutachten übernommen wordenist. Insoweit geht es nicht um die Prüfbarkeit der Abrechnung erbrachter Lei-stungen, sondern um die Bewertung eines [X.]) [X.] ist auch, daß die Maler-, Spengler- und Elektroarbeitenohne Aufmaß bewertet und aufgeteilt worden sind. Die kalkulatorische Bewer-tung der Gesamtleistung ergibt sich aus der offen gelegten [X.]. [X.] der erbrachten Leistungen ergibt sich weitgehend aus den in [X.] [X.] vorgelegten Unterlagen. Diese sind hinzuzuziehen, soweit sie [X.] die Prüfung ermöglichen, ob die Ansätze des Auftragnehmers denvertraglichen Grundlagen entsprechen ([X.], Urteil vom 18. April 2002 - [X.]/01, [X.], 1403, 1405 = NZBau 2002, 507). Die vom Berufungsge-richt vermißte Darlegung und Bewertung der Spenglerarbeiten ergibt sich ausdem vom Kläger mit Kommentaren versehenen Angebot des Subunternehmers.Die Grundlage für die Aufteilung und Bewertung der Elektroleistungen ergibtsich aus dem Angebot der [X.] Aus deren Rechnung läßt sich [X.] -welche Leistungen erbracht worden sind. Hinsichtlich der Malerarbeiten hat [X.] das mit [X.] ohne Massen versehene Angebot der Fa. [X.] und erläutert, daß daraus 107,24 qm Anstrich für Untersichten undsichtbare Holzteile zu 13 DM/qm erbracht worden seien. Damit ist zwar [X.] zum angeblich vergebenen Gesamtpreis von 9.181,12 DM nicht er-läutert, jedoch der geltend gemachte Preis nachvollziehbar dargestellt.Die Revision weist im übrigen zutreffend darauf hin, daß insoweit ledig-lich ein geringer Betrag geltend gemacht wird, dessen fehlende Ableitung ausder [X.] es nicht rechtfertigt, die Rechnung insgesamt als nicht prüfbarzurückzuweisen ([X.], Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.], [X.],632, 634 = NJW 1999, 2036 = [X.] 1999, 194).I[X.] Urteil ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen. Auf die Frage, ob die Kündigung der Beklagten [X.], kommt es in der Revisionsinstanz nicht an.Für die erneute Verhandlung weist der Senat darauf hin, daß das [X.] sich mit dem in der Revision wiederholten und unter Beweis ge-stellten [X.] auseinandersetzen muß, der Kläger habe die [X.] 8 -der Finanzierungsbestätigung endgültig mit den Worten verweigert: "Die [X.] nicht. Dann verklagen sie [X.] halt". In diesem Fall könnte jedenfalls [X.] Berufungsgericht vermißte Kündigungsandrohung entbehrlich gewesensein.[X.] Kuffer [X.] Bauner