Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2004, Az. 5 StR 257/04

5 [X.]/04BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 20. Juli 2004in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 20. Juli 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 7. Januar 2004 nach § 349Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufge-hoben, soweit eine Entscheidung über die Unterbringungdes Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterbliebenist.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 [X.] unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafevon zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrü-ge gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie sich ge-gen den Schuldspruch und den Strafausspruch richtet. Das Urteil hat [X.] Bestand, soweit das [X.] die Prüfung einer Unterbringung [X.] in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat, obwohlsich dies [X.] -Nach den Urteilsfeststellungen konsumierte der Angeklagte bereits [X.] seiner Verhaftung im Jahr 1995 Kokain. Nachdem er in sein Heimatlandabgeschoben worden war, gelang es ihm nach eigenen Angaben, dort vonDrogen abstinent zu leben. Nach seiner Rückkehr nach [X.] und [X.] von seiner Ehefrau im Jahr 2001 begann der Angeklagte erneut,erhebliche Mengen Kokain zu konsumieren; insbesondere fing er auch an,das Rauschgift zu schlucken, was eine besonders intensive Form des [X.] darstellt. Erst durch den Einfluß seiner neuen Lebensgefährtin [X.] ihm, diese Art des Konsums aufzugeben und seinen Verbrauch [X.]. Gleichwohl konsumierte er bis zu seiner Inhaftierung in [X.] regelmäßig Kokain. Die Tat, bei deren Begehung er nach eigenenAngaben unter [X.] stand, beging er, um den eigenen [X.] finanzieren zu können. Feststellungen zur Menge des vom [X.] hat das [X.] allerdings nicht getroffen. [X.], der sich bereits an die Suchtberatungsstelle des [X.] für [X.] gewandt hatte und zweimal an einer Orientierungsgruppe so-wie dreimal an Einzelgesprächen teilgenommen hatte, beabsichtigte, sicheiner ambulanten Drogenentwöhnungsbehandlung zu unterziehen.Bei dieser Sachlage hätte das [X.] mit Hilfe eines Sachver-ständigen (§ 246a StPO) prüfen und entscheiden müssen, ob die Taten aufeinen [X.] des Angeklagten zum übermäßigen Konsum von [X.] zurückzuführen sind und deshalb die Gefahr besteht, daß er infolgedes [X.]es erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Beim [X.] rechtlichen Voraussetzungen darf die Anordnung nach § 64 StGB nurunterbleiben, wenn keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen [X.] besteht (vgl. [X.] 91, 1 ff.), was hier allerdings angesichtsder getroffenen Feststellungen eher fernliegt. Die Unterbringung nach § 64StGB hat auch Vorrang vor der Sonderregelung der §§ 35, 36 BtMG, daletztere erst im Vollstreckungsverfahren Platz greifen und nicht auf das Er-kenntnisverfahren Einfluß haben können (BGHR StGB § 64 Ablehnung 7, 8).- 4 -Einer Unterbringung durch den neuen Tatrichter steht nicht entgegen,daß allein der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO;vgl. BGHSt 37, 5). Die Nichtanwendung des § 64 StGB wurde [X.] auch aufausdrückliche Nachfrage [X.] nicht vom Revisionsangriff ausgenommen (vgl.BGHSt 38, 362).Der Senat schließt aus, daß das [X.] bei Anordnung der Un-terbringung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Der Strafausspruchkann daher bestehen bleiben.[X.] [X.]Brause