Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.03.2016, Az. 3 StR 544/15

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Betruges in sieben rechtlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten [X.]  wegen Betruges in acht rechtlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die dagegen gerichteten, auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit einer Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1 [X.]) Erfolg. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Die Hauptverhandlung vor dem [X.] hatte unter Zuziehung eines [X.] begonnen. Zu Beginn des [X.] am 30. Juni 2015 teilte der Vorsitzende mit, dass eine beisitzende [X.]in an der weiteren Mitwirkung in der Hauptverhandlung verhindert sei, weil ihr wegen einer Komplikation bei ihrer Schwangerschaft aus medizinischen Gründen zunächst für die Dauer von zwei Wochen ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen worden und ungewiss sei, ob sie danach wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde; deshalb sei der Ergänzungsrichter eingetreten. Die Angeklagten rügten daraufhin die vorschriftswidrige Besetzung der Kammer und beantragten, die Hauptverhandlung zu unterbrechen, um sie später gegebenenfalls unter Mitwirkung der beisitzenden [X.]in fortzusetzen. Das lehnte der Vorsitzende ab. Die Hauptverhandlung wurde sodann bis zur Urteilsverkündung in der geänderten Besetzung fortgeführt.

Die Angeklagten beanstanden zu Recht, dass das erkennende Gericht seit dem 30. Juni 2015 nicht mehr vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei. Denn die Voraussetzungen für den Eintritt des [X.] nach § 192 Abs. 2 [X.] waren nicht erfüllt.

1. Nach § 192 Abs. 2 [X.] tritt ein zu der Hauptverhandlung zugezogener Ergänzungsrichter in das Quorum ein, wenn ein zur Entscheidung berufener [X.] an der weiteren Mitwirkung verhindert ist. Die Feststellung, ob ein Verhinderungsfall vorliegt, obliegt dem Vorsitzenden ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1988 - 2 StR 250/88, [X.]St 35, 366, 368; [X.]/Wickern, [X.], 26. Aufl., § 192 [X.] Rn. 18; [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl., § 192 [X.] Rn. 7). Nach bisheriger Rechtsprechung gilt: Der Vorsitzende hat bei seiner Entscheidung einen Ermessensspielraum; die Verkennung des Rechtsbegriffs der Verhinderung begründet nur im Falle der Willkür die Revision ([X.], Urteil vom 23. Januar 2002 - 5 StR 130/01, [X.]St 47, 220, 222; Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 [X.], [X.]St 53, 99, 103; vgl. auch [X.], Beschluss vom 9. April 2013 - 5 [X.], [X.], 221; [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl., § 192 [X.] Rn. 7). Dementsprechend liegt es auch im Ermessen des Vorsitzenden, wann er die Entscheidung darüber trifft, ob ein Verhinderungsfall vorliegt. Er kann die Hauptverhandlung zunächst unterbrechen und abwarten, ob sie später mit dem vorübergehend verhinderten [X.] fortgeführt werden kann, oder die Verhandlung sofort unter Mitwirkung des [X.] fortsetzen ([X.], Beschluss vom 14. Mai 1986 - 2 StR 854/84, [X.], 518, 519; [X.]/Wickern, [X.], 26. Aufl., § 192 [X.] Rn. 17; [X.]/[X.], [X.], 26. Aufl., § 229 Rn. 9; [X.], [X.] 1989, 348, 349; Schlothauer in Festschrift [X.], 2008, [X.], 643). Zeitlich begrenzt wird der Entscheidungsspielraum des Vorsitzenden allerdings durch die in § 229 Abs. 1 und 2 [X.] normierten [X.]en, wonach die Hauptverhandlung längstens für drei Wochen oder - falls sie zuvor an mindestens zehn Tagen stattgefunden hat - bis zu einem Monat unterbrochen werden darf. Falls die Hauptverhandlung mit dem zeitweise verhinderten [X.] nicht innerhalb dieser Fristen fortgesetzt werden kann, muss dessen Verhinderung festgestellt werden und der Ergänzungsrichter eintreten ([X.], Beschluss vom 14. Mai 1986 - 2 StR 854/84, [X.], 518, 519; Urteil vom 5. Oktober 1988 - 2 StR 250/88, [X.]St 35, 366, 373; Beschluss vom 8. Januar 1997 - 3 StR 539/96, [X.], 503; Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 [X.], [X.]St 53, 99, 103; [X.]/[X.], [X.], 26. Aufl., § 229 Rn. 9; [X.]/Wickern, [X.], 26. Aufl., § 192 [X.] Rn. 17).

Das Ermessen steht dem Vorsitzenden zu, weil bei der von ihm zu treffenden Entscheidung verschiedene, einander widerstreitende Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Das gilt insbesondere dann, wenn ein [X.] während der laufenden Hauptverhandlung erkrankt und deshalb nicht zu einem Fortsetzungstermin erscheinen kann. Einerseits gebietet das Prinzip des gesetzlichen [X.]s in solchen Fällen, die Hauptverhandlung zu unterbrechen und abzuwarten, ob sie noch fristgemäß unter Mitwirkung des erkrankten [X.]s fortgesetzt werden kann (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 9. April 2013 - 5 [X.], [X.], 221). Denn es soll derjenige [X.] an der Urteilsfindung mitwirken, der nach den allgemeinen Regeln von vornherein dafür zuständig war. Andererseits kann es mit Rücksicht auf das Beschleunigungsgebot auch sachgerecht erscheinen, die Verhinderung des erkrankten [X.]s baldmöglichst festzustellen und die Hauptverhandlung mit dem Ergänzungsrichter fortzuführen (Schlothauer in Festschrift [X.], 2008, [X.], 643).

2. Diese Grundsätze bedürfen jedoch für den Fall der Erkrankung eines [X.]s im Hinblick auf die Änderung des § 229 Abs. 3 Satz 1 [X.] durch das [X.] vom 24. August 2004 ([X.] I S. 2198) der Einschränkung. Nach der Neufassung der Vorschrift ist der Lauf der in § 229 Abs. 1 und 2 [X.] genannten [X.]en auch dann kraft Gesetzes für bis zu sechs Wochen gehemmt, wenn eine zur Urteilsfindung berufene Person wegen Erkrankung zu einer Hauptverhandlung nicht erscheinen kann, die zuvor bereits an mindestens zehn Tagen stattgefunden hat; die Fristen enden frühestens zehn Tage nach Ablauf der Hemmung. Damit wird nicht nur gewährleistet, dass in Großverfahren die Aussetzung der Hauptverhandlung in weiterem Umfang vermieden werden kann, als dies nach der früheren Rechtslage der Fall war (vgl. BT-Drucks. 15/1508 S. 13, 25). Vielmehr wird auch das Prinzip des gesetzlichen [X.]s gestärkt, da die Urteilsfindung weiterhin den [X.]n obliegt, die nach den geschäftsplanmäßigen Regelungen ursprünglich dazu berufen waren. Dies ist aber auch dann zu beachten, wenn ein Ergänzungsrichter zugezogen worden ist, der unmittelbar für den erkrankten [X.] in das Quorum eintreten könnte. Daraus folgt: Im Hinblick auf das Prinzip des gesetzlichen [X.]s ist es geboten, die Feststellung des [X.] zurückzustellen und abzuwarten, ob die Hauptverhandlung noch unter Mitwirkung des erkrankten [X.]s fortgesetzt werden kann. Solange die Fristen gehemmt sind, ist für eine Ermessensentscheidung des Vorsitzenden deshalb kein Raum, und der Eintritt des [X.] kommt erst in Betracht, wenn der erkrankte [X.] nach Ablauf der maximalen [X.] zu dem ersten notwendigen Fortsetzungstermin weiterhin nicht erscheinen kann (so auch [X.]/[X.], [X.], 26. Aufl., § 229 Rn. 21; [X.], [X.], 7. Aufl., § 229 Rn. 11; vgl. auch SSW-[X.]/Grube, 2. Aufl., § 229 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl., § 192 [X.] Rn. 7). Etwas anderes kann nur ausnahmsweise etwa dann gelten, wenn schon von vornherein feststeht, dass eine Fortsetzung der Hauptverhandlung mit dem erkrankten [X.] auch nach Ablauf der maximalen [X.] nicht möglich sein wird, oder wenn andere vorrangige Prozessmaximen beeinträchtigt würden. Dies könnte etwa der Fall sein, wenn durch den durch die [X.] bedingten Zeitablauf ein Beweismittelverlust droht und daher durch weiteres Abwarten die Aufklärungspflicht des Gerichts (§ 244 Abs. 2 [X.]) verletzt würde.

Demgegenüber wird im Schrifttum zwar die Auffassung vertreten, es sei in Fällen des § 229 Abs. 3 Satz 1 [X.] nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten, bei krankheitsbedingtem Ausfall eines [X.]s die Hauptverhandlung sofort mit dem vorhandenen Ergänzungsrichter fortzusetzen (so Schlothauer in Festschrift [X.], 2008, [X.], 646; ebenso SK-[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 229 Rn. 18; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 192 Rn. 17; vgl. auch HK/[X.], [X.], 5. Aufl., § 229 Rn. 9). Diese Ansicht wird damit begründet, dass mit der Erstreckung der [X.] auf die zur Urteilsfindung berufenen Personen ausdrücklich eine Personaleinsparung bei den Ergänzungsrichtern angestrebt worden sei. Die Intention des Gesetzgebers sei darauf gerichtet gewesen, die Zuziehung von Ergänzungsrichtern möglichst entbehrlich zu machen. Wenn aber ohnehin ein Ergänzungsrichter zugezogen worden sei, widerspreche es dieser Intention, mit dessen Eintritt abzuwarten, bis klar sei, ob der erkrankte [X.] später noch ordnungsgemäß wieder an der Hauptverhandlung teilnehmen könne. Dann entspreche es vielmehr dem Beschleunigungsgebot, die Hauptverhandlung sofort mit dem Ergänzungsrichter fortzusetzen. § 192 Abs. 2 [X.] habe in diesen Fällen Vorrang vor § 229 Abs. 3 SPO.

Diese Auffassung ist jedoch nur im Ansatz zutreffend. Tatsächlich liegt dem [X.], durch das die Hemmungsregelung des § 229 Abs. 3 Satz 1 [X.] auf die Fälle der Erkrankung einer zur Urteilsfindung berufenen Person erstreckt wurde, ebenso wie der gleichzeitigen Verlängerung der in § 229 Abs. 1 [X.] normierten [X.] sowie der Erweiterung der Möglichkeiten, eine Hauptverhandlung gemäß § 229 Abs. 2 [X.] bis zu einem Monat zu unterbrechen, die Intention des Gesetzgebers zugrunde, Strafverfahren zu vereinfachen sowie effektiver und flexibler zu gestalten (BT-Drucks. 15/1508 S. 1, 13). Es sollte vermieden werden, dass [X.] nach mehreren Verhandlungstagen wegen der Erkrankung von [X.]n oder Schöffen ausgesetzt werden müssen. Dadurch sollten die Ressourcen der Justiz, die bei einer notwendigen neuen Verhandlung der Sache erheblich belastet werden, geschont werden. Der Entlastungseffekt wurde insbesondere in Großverfahren angestrebt, vor allem dadurch, dass mit Rücksicht auf die Erweiterung der Möglichkeiten, flexibel auf Komplikationen wie der Erkrankung eines [X.]s reagieren zu können, weitgehend auf die Zuziehung von Ergänzungsrichtern und [X.] verzichtet werden sollte (BT-Drucks. 15/1508 S. 25).

Daraus folgt indes nicht, dass in Fällen des § 229 Abs. 3 Satz 1 [X.] die Verhinderung des erkrankten [X.]s im Sinne des § 192 Abs. 2 [X.] ohne Rücksicht darauf anzunehmen ist, ob die Verhandlung zu einem späteren Zeitpunkt fristgemäß mit ihm fortgesetzt werden kann. Dem Anliegen des Gesetzgebers, die Ressourcen der Justiz zu entlasten, entspricht es vielmehr, die Hauptverhandlung erst dann mit dem Ergänzungsrichter fortzusetzen, wenn der erkrankte [X.] nach Ablauf der maximalen [X.] zu dem ersten notwendigen Fortsetzungstermin weiterhin nicht erscheinen kann. Tritt der Ergänzungsrichter in das Quorum ein, steht er für den Fall, dass während des weiteren Verlaufs der Hauptverhandlung ein zur Entscheidung berufener [X.] tatsächlich ausfällt, jedoch nicht mehr zur Verfügung. Das könnte dem Vorsitzenden sogar Anlass dazu geben, zu einer voraussichtlich länger dauernden Hauptverhandlung vorsorglich nicht nur einen, sondern zwei Ergänzungsrichter zuzuziehen, was der Intention des Gesetzgebers, die Ressourcen der Justiz weitestgehend zu entlasten, widerspräche.

Unter dem Gesichtspunkt des Beschleunigungsgebots gilt nichts anderes. Der Gesetzgeber hat durch die Erstreckung der [X.] auf den Fall der krankheitsbedingten Verhinderung eines zur Entscheidung berufenen [X.]s unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass eine dadurch hervorgerufene Verzögerung der Hauptverhandlung für die Dauer der Erkrankung des [X.]s, längstens aber für sechs Wochen, hingenommen werden soll, weil dies der beschleunigten Erledigung des gesamten Verfahrens dient. Denn die Hemmung der [X.]en für die Dauer von höchstens sechs Wochen soll eine deutlich größere Verfahrensverzögerung vermeiden, die in der Regel mit einer Aussetzung der Hauptverhandlung verbunden ist (BT-Drucks. 15/1508 S. 25). Dementsprechend läuft die Zurückstellung der Entscheidung über die Verhinderung des erkrankten [X.]s und den Eintritt des [X.] dem Beschleunigungsgebot nicht zuwider, sondern trägt ihm im Gegenteil Rechnung.

3. Danach waren die Voraussetzungen für die Feststellung des [X.] und den Eintritt des [X.] hier nicht erfüllt. Die beisitzende [X.]in war zwar aufgrund des Beschäftigungsverbots aus gesundheitlichen Gründen daran gehindert, am 30. Juni 2015 zur Hauptverhandlung zu erscheinen. Das Beschäftigungsverbot galt aber zunächst nur für die Dauer von zwei Wochen und es stand nicht fest, dass die [X.]in auch nach Ablauf der maximalen [X.] nicht mehr an der Hauptverhandlung würde teilnehmen können. Durch die Entscheidung des Vorsitzenden, die beisitzende [X.]in für verhindert zu erklären und die Hauptverhandlung sogleich mit dem Ergänzungsrichter fortzusetzen, sind die Beschwerdeführer mithin ihrem gesetzlichen [X.] entzogen worden (§ 338 Nr. 1 [X.]).