30. Senat | REWIS RS 2018, 1992
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Markenbeschwerdeverfahren – "Wir geben den Ton an" – keine Unterscheidungskraft
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2017 004 079.2
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des [X.] in der Sitzung vom 8. November 2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden [X.]s Prof. Dr. Hacker sowie der [X.] [X.] und Dr. Meiser
beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
I.
Die Wortfolge
Wir geben den Ton an
ist am 16. Februar 2017 für folgende Waren
„Klasse 2: [X.]; [X.]; Holzkonservierungsmittel; Farben; Firnisse; Lacke; Grundierungsmittel als Anstrichfarbe; Holzschutzmittel; Färbemittel; Beizen, insbesondere Beizen für Holz; Verdünnungsmittel für sämtliche vorgenannten Waren; Naturharze im Rohzustand; Blattmetalle und Metalle in Pulverform für Maler, Dekorateure, Drucker und Künstler; Spachtelmassen zum Glätten und Ausbessern eines rauen Untergrundes [[X.]]; [X.] aus Kunststoff als Paste und flüssig für Oberflächen aus Holz und Metall zum Schutz gegen Feuchtigkeit; streichfähige Makulatur
Klasse 3: Wasch- und Bleich-, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel für das Maler- und Stuckateurhandwerk; Abbeizmittel
Klasse 19: Baumaterialien [nicht aus Metall], soweit in Klasse 19 enthalten; Fassadenmörtel; Verputzmittel; Edelputz; Streichputz; Fertigmörtel; [X.]; Baukalk; Estrich, Spachtelmassen und Grundierungsmittel [soweit in Klasse 19 enthalten] für [X.]; Asphalt, [X.]; Bitumen“
zur Eintragung als Wortmarke in das beim [X.] geführte Register angemeldet worden.
Die Markenstelle für Klasse 2 des [X.]s hat die Anmeldung mit Beschlüssen vom 12. April 2017 und vom 25. Oktober 2017, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) zurückgewiesen.
Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, die aus einfachen [X.] Begriffen zusammengesetzte Wortfolge weise die angesprochenen breiten Verkehrskreise sowie Fachkreise aus dem Bau- und Malergewerbe darauf hin, dass der Anbieter der so gekennzeichneten Waren auf diesem [X.] eine maßgebliche Rolle spiele, dominierend sei, eben „den Ton angebe“. Damit bescheinige der Anbieter sich und seinen Waren eine führende, tonangebende Qualität. Die Wortfolge stelle folglich für alle relevanten Waren eine allgemeine Werbeaussage bzw. ein Qualitätsversprechen dar, nicht aber einen betrieblichen Herkunftshinweis. Da dem Anmeldezeichen somit jegliche Unterscheidungskraft fehle, könne die Frage, ob hier auch ein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliege, dahinstehen.
Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.
www.redensarten.de “). Damit komme der Redewendung ein „sehr bestimmter, herrschender, dominierender Beiklang“ zu. Diese „Dominanz“ mit „herrschendem Unterton“ laufe einer Werbefunktion jedoch zuwider. Ferner stelle der Slogan auch ein Wortspiel dar, was ihm Originalität in Bezug auf die beanspruchten Waren verleihe. Denn „der Ton“ könne auch im Sinne eines Hinweises auf ein Material oder eine Farbschattierung verwendet werden, so dass die Wortfolge einen Überraschungsmoment beinhalte, fantasievoll und witzig sei sowie ein begriffliches Spannungsfeld umfasse, das einen Merkeffekt zur Folge habe.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 2 des [X.]s vom 12. April 2017 und vom 25. Oktober 2017 aufzuheben.
Der Senat hat der Anmelderin Rechercheergebnisse, insbesondere zu der Verwendung der Redewendung „den Ton angeben“ in der Werbesprache, übersandt. Die Anmelderin hat mit [X.] vom 18. Oktober 2018 beantragt, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 8. November 2018, welcher auf den von ihr hilfsweise gestellten Antrag anberaumt worden war, aufzuheben und im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da es der angemeldeten Wortfolge in Bezug auf die beanspruchten Waren an jeglicher Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehlt. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 [X.]).
1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. B. [X.] [X.], 1198 ([X.]) – [X.]; [X.], 610 ([X.]) – [X.]; [X.] 2008, 608 ([X.]) – [X.]; [X.], 1167 (Nr. 13) – [X.]; [X.], 581 (Nr. 16) – [X.]; [X.], 173 (Nr. 15) – for you; [X.] 2014, 565 (Nr. 12) – smartbook; [X.] 2013, 731 (Nr. 11) – [X.]; [X.], 1143 (Nr. 7) – [X.], jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa [X.] [X.], 1198 ([X.]) – [X.]; [X.] 2014, 373 (Nr. 20) – [X.]; 2010, 1008, 1009 ([X.]) – [X.]; [X.] 2008, 608, 611 ([X.]) – [X.]; [X.] 2006, 233, 235, Nr. 45 – Standbeutel; [X.], 1167 (Nr. 13) – [X.]; [X.] 2016, 934 ([X.]) – [X.]; [X.], 581 (Nr. 16) – [X.]; BGH [X.], 173, 174 (Nr. 15) – for you; [X.] 2009, 949 (Nr. 10) – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 29) - [X.]; [X.] 2016, 1167 (Nr. 13) – [X.]; [X.], 581 ([X.]) – [X.]; [X.], 173, 174 (Nr. 15) – for you; [X.] 2014, 565, 567 (Nr. 12) – smartbook; [X.], 1143 (Nr. 7) – [X.]; [X.], 270 (Nr. 8) – Link economy). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. [X.] [X.] 2006, 411, 412 (Nr. 24) – Matratzen Concord/Hukla).
Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (vgl. BGH [X.] 2013, 1143, Nr. 15 – [X.] werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.] 2013, 519 (Nr. 46) – [X.]; [X.] 2004, 674 ([X.]) – Postkantoor; BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 30, 32) – [X.]; 2014, 1204 (Nr. 12) – [X.]; [X.], 270 (Nr. 11) – Link economy; [X.] 2009, 952 (Nr. 10) – [X.]). Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH [X.] 2017, 186 (Nr. 32) - [X.]; [X.] 2014, 1204 (Nr. 12) – [X.]; [X.], 1143 ([X.]) – [X.]; [X.] 2010, 1100 (Nr. 23) – [X.]!; [X.] 2006, 850 (Nr. 28 f.) – FUSSBALL WM 2006).
Wir geben den Ton an“ sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen ([X.] [X.] Int. 2012, 914 (Nr. 25) – [X.] DAS [X.]; [X.] 2010, 228 (Nr. 36) – Vorsprung durch Technik; [X.] 2004, 1027 (Nr. 32, 44) – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH [X.] 2009, 949 (Nr. 12) – [X.]; BGH [X.] 2009, 778 (Nr. 12) – [X.]). Es wäre daher unzulässig, besondere Kriterien aufzustellen, die das Kriterium der Unterscheidungskraft ersetzen oder von ihm abweichen ([X.] [X.] 2010, 228 ([X.]) – Vorsprung durch Technik; [X.] 2004, 1027 (Nr. 35, 36) – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT), etwa dergestalt, dass die sloganartige Wortfolge phantasievoll sein und ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge habe, aufweisen müsse ([X.] [X.] 2010, 228 (Nr. 39) – Vorsprung durch Technik; [X.] 2004, 1027 (Nr. 31, 32) – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH [X.] 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft). Auch wenn Werbeslogans keinen strengeren Schutzvoraussetzungen unterliegen, ist jedoch zu berücksichtigen, dass Wortmarken in Form von Werbeslogans vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie andere Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die angesprochenen Kreise aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen schließen. Bei nach Art eines Slogans gebildeten Wortfolgen wird der Verkehr diese daher als eine Beschreibung oder Anpreisung des Inhalts oder Gegenstands entsprechender Waren und Dienstleistungen auffassen (vgl. [X.] [X.] 2004, 1027, 1029 (Nr. 35) – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH [X.] 2000, 882, 883 – Bücher für eine bessere Welt; BGH [X.] 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft; EuG [X.] Int. 2003, 834, 835 f. – Best buy; [X.] Int. 2004, 944, 946 – Mehr für Ihr Geld). Nicht unterscheidungskräftig sind demzufolge spruchartige Wortfolgen, die lediglich in sprach- oder werbeüblicher Weise eine beschreibende Aussage über die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen enthalten oder sich ausschließlich in Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art erschöpfen, ohne einen über dieser Werbefunktion hinausreichenden Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu vermitteln (vgl. [X.] [X.] 2004, 1027 (Nr. 35) – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH [X.] 2001, 1047, 1049 – [X.], [X.]; [X.] 2001, 735, 736 – Test it.; [X.] 2014, 872 (Nr. 23) – [X.]; [X.], 173 (Nr. 28) – for you; [X.] 2016, 943 (Nr. 23) – [X.]; siehe auch Ströbele/ Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 8 Rn. 244, 245 m. w. N.).
2. Gemessen an diesen Voraussetzungen fehlt der Wortfolge „Wir geben den Ton an“ im vorliegenden [X.] jegliche Unterscheidungskraft.
„Wir“ ist das Personalpronomen der 1. Person Plural und bezeichnet allgemein eine Gruppe von Personen unter Einschluss des Sprechers; es wird regelmäßig auch von Unternehmen und Einrichtungen verwendet, wenn sie von sich sprechen (vgl. [X.] PAVIS PROMA, 30 W (pat) 517/15 – Wir sind Spitzenmedizin; 30 W (pat) 550/10 – Wir sind Public Viewing; siehe ferner [X.] 28 W (pat) 522/10 – Wir sind Innovation!; 28 W (pat) 127/09 – We Are Pioneering Solutions).
www.redensarten.de “) bzw. „bestimmen, was geschieht, tonangebend sein“ (vgl. [X.], Das große Buch der Zitate und Redewendungen, 2002, S. 683). In der Werbung wird diese Redewendung – wie die Fundstellen der Markenstelle sowie die Ergebnisse einer ergänzenden Recherche des Senats, die der Anmelderin zur Verfügung gestellt worden sind, belegen – seit Mitte der 1970er Jahre in verschiedenen Zusammenhängen als Werbeslogan verwendet (vgl. insbesondere die Anlage www.slogans.de: „„Wir geben den Ton an“.
Auch wenn die Wortfolge damit als Redewendung in Bezug auf die beanspruchten Waren keinen unmittelbar beschreibenden Bezug im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aufweist und sich auch sonst kein im Vordergrund stehender, konkrete Eigenschaften dieser Waren beschreibender Aussagegehalt feststellen lässt, so erschöpft sie sich in ihrer Gesamtheit ausschließlich in einer ohne weiteres verständlichen, allgemeinen Werbeaussage dahingehend, dass die so gekennzeichneten Waren von einem „tonangebenden“ Hersteller stammen, der in diesem Warenbereich „führend“ ist bzw. der den [X.] „dominiert“. Dies beinhaltet zugleich ein werblich anpreisendes Qualitätsversprechen. Dagegen liegt für den Verkehr der Gedanke fern, in einer solchen gängigen und zum Gemeingut gehörenden Redewendung einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren zu erblicken.
„Wir geben den Ton an“ auf ein entsprechendes Angebot hinzuweisen, nicht zugunsten eines einzelnen Mitbewerbers genommen werden. Eine Schutzfähigkeit kann einer solchen auf einer allgemeinen Redensart basierenden Wortfolge daher grundsätzlich nicht zuerkannt werden (vgl. [X.] PAVIS PROMA, 30 W (pat) 523/13 – …ist [X.] Recht!; vgl. auch Hacker, [X.] 2001, 630, 635).
Aber auch soweit die angesprochenen Verkehrskreise in der Wortfolge „Wir geben den Ton an“ im vorliegenden [X.] ein Wortspiel („Ton“ zugleich als Hinweis auf einen Farbton) erkennen, lässt sich daraus keine schutzbegründende Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit bzw. eine besondere Originalität und Prägnanz der Wortfolge herleiten.
Insoweit ist zu beachten, dass die Redewendung „den Ton angeben“ auch in der Werbesprache bereits seit langem in dieser Art und Weise – mit der von der Anmelderin hervorgehobenen Mehrdeutigkeit – verwendet wird. So spielt beispielsweise der Slogan „[X.] gibt den Ton an“ [1978] im Bereich der Kosmetik offensichtlich ebenso auf einen Farbton an (ebenso „[X.] gibt den Ton an“ [Bekleidung; 1970]; vgl. ferner im Bereich der Musik „Wo Vielfalt den Ton angibt“ [Musik Sander, Musikinstrumente, 2013]). Das Wortspiel ist nicht so originell und schwierig, dass es den angesprochenen Verbraucher erst einmal nachdenken lässt; vielmehr wird er das [X.] auch im vorliegenden [X.] ohne weiteres als Redewendung, ergänzt um einen inhaltlich/thematischen Sachhinweis (vgl. [X.] PAVIS PROMA, 30 W (pat) 523/13 – …ist [X.] Recht!), nicht aber als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstehen. Beschränkt sich danach aber die Wortfolge auch in diesem Fall ausschließlich auf eine ohne weiteres verständliche Werbe- und Sachaussage, fehlt es an einer Unterscheidungskraft begründenden Interpretationsbedürftigkeit (vgl. BGH [X.] 2013, 522 Nr. 13 – [X.] schönste Seiten).
3. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.
Meta
08.11.2018
Beschluss
Sachgebiet: W (pat)
Zitiervorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 08.11.2018, Az. 30 W (pat) 55/17 (REWIS RS 2018, 1992)
Papierfundstellen: REWIS RS 2018, 1992
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
30 W (pat) 575/20 (Bundespatentgericht)
30 W (pat) 21/17 (Bundespatentgericht)
30 W (pat) 7/17 (Bundespatentgericht)
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