Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2000, Az. VIII ZR 306/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVIII [X.]R 306/99Verkündet am:25. Oktober 2000Mayer,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. [X.]ivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 25. Oktober 2000 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 18. November 1999 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den8. [X.]ivilsenat des [X.] zurückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts [X.]:Der Kläger begehrt von den [X.] die [X.]ahlung des Kaufpreises inHöhe von 116.011,75 DM nebst [X.]insen und Mahnkosten für vier vom [X.] zu 2 mündlich bestellte [X.].Die [X.] AG vertreibt die Kraftfahrzeuge der Marke [X.]in [X.] über sogenannte "[X.]" (Vertragshändler) und "[X.]". Die "[X.]" sind jeweils einem "[X.]" zugeordnet, über den- 3 -sie die zu vertreibenden Fahrzeuge beziehen. Sie werden dabei als [X.] der "[X.]" auf Provisionsbasis tätig. Der Abschluß eines"[X.]vertrags" mit einem "[X.]" bedarf der [X.]ustimmung der [X.][X.] AG.Der Kläger ist "[X.]" für [X.] Fahrzeuge. Anfang 1993 planteder [X.] zu 2 im [X.]usammenhang mit der [X.] einer [X.] Reparaturwerkstatt die Gründung eines Unternehmens, welches "[X.]" für [X.]-Fahrzeuge werden sollte. Der Kläger versprach dem [X.] mit Schreiben vom 12. Januar 1993, sich bei der [X.]AG für die Genehmigung eines "[X.]vertrages" einzusetzen. Er bot [X.] zu 2 bis zum [X.]ustandekommen dieses Vertrags eine lose [X.] an, in deren Rahmen der [X.] zu 2 schon Fahrzeuge verkaufenund reparieren könne; [X.] könne er dem [X.] zu 2aber erst bei "grünem Licht von [X.]" liefern, jedoch wolle er ihm jeweils [X.] Fahrzeuge für Probefahrten zur Verfügung stellen. Entsprechend [X.] dieses Schreibens wurde zunächst verfahren; der Kläger erteilte [X.] zu 2 für den Verkauf jedenfalls eines Fahrzeuges eine [X.].Am 26. Januar 1993 bestellte der [X.] zu 2 mündlich beim Klägerdrei [X.]-Fahrzeuge. Am 27. Januar 1993 gründete der [X.] zu 2 [X.] zu 1. [X.]wei weitere [X.]-Fahrzeuge bestellte der [X.] zu [X.] Kläger am 2. Februar 1993 ebenfalls mündlich. Die [X.] zu 1 wurdeam 5. März 1993 ins Handelsregister eingetragen; mittlerweile ist sie gemäߧ 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] aufgelöst und am 4. Februar 1998 wegen Vermö-genslosigkeit im Handelsregister gelöscht worden. Die vom [X.] zu 2 be-stellten Fahrzeuge wurden im März und April 1993 geliefert. Eines dieser Fahr-- 4 -zeuge nahm der Kläger später zurück, die übrigen vier Fahrzeuge wurden teil-weise im Betrieb der [X.] zu 1 genutzt.Der Abschluß des "[X.]vertrags" mit dem Kläger verzögerte sich.Die [X.] zu 1 schloß am 28. Juni 1993 einen "[X.]vertrag" mit einemanderen "[X.]"; den beabsichtigten Vertragsschluß hatte der [X.]zu 2 dem Kläger zuvor mitgeteilt und gleichzeitig die Rückgabe der vier [X.] bezogenen Fahrzeuge angekündigt. Am 30. Juni 1993 erteilte der Klä-ger der [X.] zu 1 Rechnungen für die vier Fahrzeuge über insgesamt116.011,75 DM. Der [X.] zu 2 stellte die Wagen am ersten Juli-Wochenende 1993 auf dem Betriebsgelände des [X.] ab und warf [X.] in den Briefkasten. Nach einem vom Kläger zur Beweissicherungeingeholten Gutachten weisen die vier Fahrzeuge Gebrauchsspuren und teil-weise reparaturbedürftige Beschädigungen auf. Der Kläger fordert von den [X.] [X.]ahlung von 116.011,75 DM nebst [X.]insen und Mahnkosten. Er machtgeltend, der [X.] zu 2 habe die vier Fahrzeuge für die noch zu gründende[X.] zu 1 gekauft; der Kaufpreis habe bezahlt werden sollen, sobald [X.] zu 1 "[X.]in" geworden sei. Hilfsweise macht der Kläger [X.] auf Erstattung der Kosten für die Reparatur, Begutachtung und Ver-wahrung der Fahrzeuge sowie auf Ausgleich von Wertminderung geltend.Das [X.] hat der Klage stattgegeben; es ist aufgrund der Aussa-ge des von ihm vernommenen [X.]eugen S. der Überzeugung gewesen, daßein Kaufvertrag über die vier [X.]-Fahrzeuge zwischen den Parteien [X.] gekommen ist.Das [X.] hat durch Urteil vom 19. März 1998 die [X.]. Es hat ohne Beweisaufnahme den Abschluß eines Kaufvertragesüber die vier Fahrzeuge als nicht bewiesen erachtet und ausgeführt: Gegen- 5 -den Abschluß eines Kaufvertrages spreche schon das eigene Vorbringen des[X.], wonach die Bestellung der vier Fahrzeuge im Vorgriff auf den [X.] und von den Parteien damals auch erwarteten wirksamen [X.] "[X.]vertrags" zwischen dem Kläger und der künftigen [X.]zu 1 erfolgt sei. Hieraus sei zu schließen, daß die Bestellung der Fahrzeuge inder gleichen Weise habe erfolgen und abgewickelt werden sollen, wie [X.] ein wirksamer "[X.]vertrag" bestünde. In den im [X.]-Vertriebssystem verwendeten "[X.]verträgen" sei aber nicht ein Kauf von[X.]-Fahrzeugen seitens des "[X.]s", sondern vielmehr deren Vertriebim Rahmen eines Kommissionsverhältnisses vorgesehen. Gegen den [X.] Kaufvertrags spreche auch die Bekundung des vom [X.] ver-nommenen [X.]eugen S. , des ehemaligen Verkaufsleiters des [X.]. [X.] der hilfsweise geltend gemachten Ersatzansprüche des [X.] sei [X.] nicht schlüssig; insbesondere habe der Kläger nicht dargetan,daß er Eigentümer der vier Fahrzeuge gewesen sei.Diese Entscheidung des [X.]s hat der Senat mit [X.] 2. Juni 1999 (NJW 1999, 2972) aufgehoben. [X.]ur Begründung hat der [X.] unter anderem ausgeführt:Die Klage sei auch bezüglich der [X.] zu 1 nach wie vor zulässig.In der Rechtsprechung des [X.] sei anerkannt, daß die Partei-fähigkeit einer juristischen Person durch ihre Liquidation und anschließendeLöschung im Handelsregister dann nicht beeinträchtigt werde, wenn noch [X.] für das Vorhandensein von verwertbarem Vermögen bestünden.So sei es hier.Die Auffassung des Berufungsgerichts, der unstreitige Sachverhalt unddas Beweisergebnis reiche für die Feststellung eines Kaufvertrages über die- 6 -streitigen vier Fahrzeuge nicht aus, beruhe auf Verfahrensfehlern. Das [X.] sei zu seinem Ergebnis, das [X.]ustandekommen eines [X.] sei nicht festzustellen, ohne erneute Vernehmung des [X.]eugen S. [X.]. Nach § 398 Abs. 1 [X.]PO und der hierzu von der Rechtsprechung ent-wickelten Grundsätze stehe zwar die wiederholte Vernehmung eines [X.]eugengrundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts. Dieses [X.] unterliege aber Einschränkungen. Danach sei eine erneute Verneh-mung des [X.]eugen - unter anderem - dann geboten, wenn das [X.] protokollierte Aussage anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht bei-messen will als die Vorinstanz. Bei seiner Beweiswürdigung wiederhole das[X.] in den Entscheidungsgründen seines Urteils im [X.] die bereits im Urteil des [X.]s wiedergegebenen und dort eben-falls gewürdigten Passagen der protokollierten Aussage des [X.]eugen S. , ent-nehme aber den Bekundungen des [X.]eugen insgesamt eine Bestätigung seinerAnsicht, eine entgeltliche Übernahme sei nicht, auch nicht aufschiebend [X.], erfolgt. Weshalb das [X.] die Aussagen des [X.]eugen S. mit Blick auf das Beweisthema anders bewerte als das [X.], werde inden Entscheidungsgründen nicht mitgeteilt. Die vom Ergebnis des [X.]sabweichende Beurteilung der [X.]eugenaussage durch das [X.] seinur dadurch erklärbar, daß es entweder die protokollierte Aussage anders ver-standen habe oder aber ihr ein anderes Gewicht beigemessen habe als dieerste Instanz. Das sei aber ohne eine erneute Vernehmung des [X.]eugen nichtzulässig gewesen. Wegen dieses Verfahrensfehlers hat der Senat die [X.] das Berufungsgericht zurückverwiesen.Durch das angefochtene Urteil hat das [X.] die Klage ge-gen die [X.] zu 1 als unzulässig und gegen den [X.] zu 2 als unbe-- 7 -gründet abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger Revision eingelegt, mit der erdie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.Im Senatstermin vom 25. Oktober 2000, zu dem die [X.] ord-nungsgemäß geladen worden sind, haben diese sich nicht durch einen beimRevisionsgericht zugelassenen Prozeßbevollmächtigten vertreten lassen. [X.] hat den Erlaß eines Versäumnisurteils beantragt.Entscheidungsgründe:Die Revision, über die durch Versäumnisurteil zu entscheiden war, [X.]. Die Entscheidung beruht jedoch auf sachlicher Prüfung und nicht aufder Säumnis der [X.] ([X.], 79, 81 f).I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Die Klage sei unzulässig, soweit sie sich gegen die [X.] zu 1 richte.Die [X.] zu 1 habe durch die Löschung im Handelsregister ihre [X.] damit ihre Parteifähigkeit verloren. Einer der von der Rechtsprechung aus-nahmsweise anerkannten Fälle einer fingierten Parteifähigkeit liege nicht vor.Die Feststellung des [X.], es bestünden noch Anhaltspunkte fürdas Vorhandensein von verwertbarem Vermögen, weshalb die Parteifähigkeitnicht beeinträchtigt sei, sei nicht nachzuvollziehen. Der Kläger habe jedenfallszum [X.]eitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr geltend ge-macht, daß bei der [X.] zu 1 noch heute verwertbares Vermögen vor-handen sei. Insofern sei jedenfalls von einer Änderung des Sachverhalts intatsächlicher Hinsicht gegenüber dem Wissensstand des [X.]auszugehen.- 8 -Soweit sich die Klage gegen den [X.] zu 2 richte, sei sie unbe-gründet. Diesem [X.] fehle jedenfalls die Passivlegitimation. Ob tatsäch-lich ein Kaufvertrag zustande gekommen sei, könne letztlich dahinstehen.Wenn ein solcher Vertrag zustande gekommen sein sollte, sei daraus für die[X.]eit ab Eintragung der [X.] zu 1 im Handelsregister nur sie und nichtauch der [X.] zu 2 gegenüber dem Kläger verpflichtet. Der [X.] zu [X.] die vier Fahrzeuge für das von ihm bereits gegründete Unternehmen ge-kauft. Dem Kläger sei auch bekannt gewesen, daß der [X.] zu 2 nicht fürsich selbst habe handeln wollen. Soweit der [X.] zu 2 vor der [X.] [X.] zu 1 in deren Namen gehandelt habe, habe er zwar persönlichgehaftet gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, die dadurch möglicherweise zu seinenLasten begründeten Verbindlichkeiten seien jedoch auf die [X.] zu 1 über-gegangen, nachdem sie durch die Eintragung entstanden sei. Damit sei [X.] des [X.] zu 2 erloschen. Einen Fall, in dem die nach § 11 Abs. 2GmbHG begründete Haftung des Handelnden ausnahmsweise bestehen [X.], habe der Kläger nicht dargetan.II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.Das [X.] hat rechtsfehlerhaft der Berufung der [X.] statt-gegeben und die Klage abgewiesen.1. Das [X.] hat bei seiner Begründung der [X.] Klage gegen die [X.] zu 1 übersehen, daß der erkennende Senat inseinem in diesem Verfahren ergangenen Urteil vom 2. Juni 1999 entschiedenhat, die abgeschlossene Liquidation der Erstbeklagten und ihre anschließendeLöschung im Handelsregister der fortdauernden [X.]ulässigkeit stehe der Klagenicht entgegen. [X.] ist die Auffassung des Berufungsgerichts, es [X.] die rechtliche Beurteilung des [X.] (§ 565 Abs. 2 [X.]PO) schon- 9 -deshalb nicht gebunden, weil der Kläger jedenfalls zum [X.]eitpunkt der letztenmündlichen Verhandlung vor dem Senat des Berufungsgerichts nicht mehrgeltend gemacht habe, daß bei der [X.] zu 1 noch heute verwertbaresVermögen vorhanden sei, und insofern von einer Änderung des Sachverhaltsin tatsächlicher Hinsicht gegenüber dem Wissensstand des Revisionsgerichtesauszugehen sei. Eine Änderung des Sachverhaltes in tatsächlicher Hinsicht istnach der Revisionsentscheidung nicht erfolgt. Die Parteien haben in der Beru-fungsinstanz schriftsätzlich nicht mehr vorgetragen. Ein mündlicher Vortrag,der zu einer Änderung des Sachverhaltes hätte führen können, ist aus demProtokoll des Berufungsgerichts über die letzte mündliche Verhandlung vom28. Oktober 1999 nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht mußte deshalb seinerEntscheidung schon wegen der Bindungswirkung des [X.] vom [X.] zugrunde legen, daß die [X.] zu 1 ihre Parteifähigkeit nicht verlorenhat und die Klage somit auch bezüglich der [X.] zu 1 nach wie vor zuläs-sig ist.2. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, der [X.] zu 2sei für die vom Kläger geltend gemachten vertraglichen Ansprüche auf Kauf-preiszahlung und Schadensersatz jedenfalls nicht passivlegitimiert, den Pro-zeßstoff nicht hinreichend beachtet (§ 286 [X.]PO).[X.]u Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht davon ausgeht,nach dem Vortrag des [X.] sei zum [X.]eitpunkt des Kaufes aller vier Fahr-zeuge das Unternehmen, für welches der Kauf getätigt werden sollte, bereitsgegründet gewesen. Ausweislich des [X.] vom 28. [X.] hat der [X.] zu 2 jedoch die [X.] zu 1 als Alleingesellschaftererst am 27. Januar 1993 errichtet. Das Gespräch des [X.] mit dem [X.] zu 2, in dem - nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des- 10 -[X.] - die [X.] drei der vier Fahrzeuge (Pkw [X.]zum Preis von 19.565,75 DM, Pkw Marke [X.] [X.] von 39.372,60 DM und Pkw Marke [X.] , , 1,4 l zum Preis von20.889,55 DM) kauften, wurde aber unstreitig bereits am 26. Januar 1993 unddamit einen Tag vor Errichtung der [X.] zu 1 geführt.Die von dem Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung, wonachebenso wie die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG eine Haftung [X.] als Mitglieder der [X.] grundsätzlich mit der Eintragung derGmbH endet ([X.][X.] 80, 129, 144), ist auf die Verbindlichkeiten aus der [X.], die der [X.] zu 2 bezüglich dieser drei Fahrzeuge nach [X.] des [X.] eingegangen ist, nicht anwendbar ([X.], Urteil vom20. Juni 1983 - II [X.]R 200/82, NJW 1983, 2822 unter 4). Die eine spätere Tätig-keit der GmbH vorbereitende [X.] ist mit der nach [X.] Beurkundung entstehenden [X.] und deswegen auch mit deraus dieser hervorgehenden GmbH nicht identisch ([X.], Urteil vom 7. Oktober1991 - II [X.]R 252/90, [X.], 362 unter 4). Rechte und Verbindlichkeiten der[X.] gehen, da GmbH-Recht noch nicht gilt, nicht auto-matisch mit der GmbH-Gründung auf die [X.] oder später auf dieGmbH über, sondern müssen, wenn sie in die GmbH eingebracht werden [X.], durch besonderes Rechtsgeschäft übertragen werden ([X.][X.] 91, 148,151). Anders als für Schulden der [X.] erlischt die persönlicheHaftung der Gesellschafter aus Geschäften der [X.],wenn nicht etwas anderes mit dem Geschäftspartner vereinbart ist, grundsätz-lich nicht mit Gründung oder Eintragung der GmbH ([X.], Urteil vom 20. Juni1983 aaO unter 4). Entsprechendes gilt für die hier vorliegende Einmann-Gründung ([X.], Urteil vom 22. Juni 1992 - II [X.]R 30/91, [X.], 2698 [X.]). Verbindlichkeiten, die der [X.] zu 2 als Inhaber des Unternehmens- 11 -- eines der Fahrzeuge hat er nach dem Vorbringen des [X.] für private[X.]wecke erworben - vor Errichtung der [X.] begründet hat, gehennicht ohne weiteres auf die [X.] über, auch nicht auf die GmbH mitihrer Eintragung im Handelsregister ([X.] in Baumbach-[X.], [X.] Aufl., § 11 Rdnr. 39). Da die [X.] zu 1 erst am 27. Januar 1993 errich-tet worden ist, scheidet eine Haftung des [X.] zu 2 für am 26. [X.] begründete [X.], soweit sie auf seine Eigenschaftals Gründer der [X.] gestützt wird, nicht ohne eine entsprechendeÜbereinkunft mit dem Kläger aus ([X.], Urteil vom 20. Juni 1983 [X.]. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben. Die Sache istan das [X.] zurückzuverweisen, damit zunächst zu den Fragen,ob ein Kaufvertrag zustande gekommen ist und wer gegebenenfalls für [X.] hieraus aufzukommen hat, die notwendigen [X.] -getroffen werden können. Hilfsweise ist noch über den in zweiter Linie geltendgemachten Schadensersatzanspruch zu entscheiden. Bei der [X.]urückverwei-sung hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 [X.]PO Ge-brauch gemacht.[X.] [X.] Dr. Leimert[X.] [X.]