Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.09.2008, Az. 4 StR 284/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 11. September 2008 in der Strafsache gegen wegen versuchter sexueller Nötigung u.a.- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11. September 2008, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] Maatz als Vorsitzender, [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], [X.], [X.], [X.]

als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. Februar 2008 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen versuchter sexueller Nötigung verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird [X.]. 3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorge-nannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus abgesehen [X.] ist. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr und wegen versuchter sexueller Nötigung zu einer [X.] - 4 - fe von einem Jahr verurteilt. Ferner hat es gegen ihn ein Fahrverbot von drei Monaten verhängt und bestimmt, dass ihm vor Ablauf von zwei Jahren keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verlet-zung sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer wirksam beschränkten Revision dagegen, dass das [X.] die Anordnung einer Maßregel nach § 63 StGB abgelehnt hat. 2 [X.] Der 64 Jahre alte Angeklagte ist mehrfach vorbestraft, u.a. wegen Kör-perverletzung, exhibitionistischer Handlungen, Erregung öffentlichen Ärgernis-ses und wegen Beleidigung. Am 22. Juni 2005 verurteilte ihn das [X.] wegen fahrlässigen Vollrausches, gefährlicher Körperverletzung, Be-drohung in vier rechtlich zusammentreffenden Fällen und wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und ordnete seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an. Diese Strafe verbüßte der Angeklagte, nachdem die angeordnete Maßregel für erledigt er-klärt worden war, bis zum 3. April 2007. Nach jahrelangem intensiven Alkohol-missbrauch leidet der Angeklagte an einer —Alkoholabhängigkeitserkrankungfi, die zu einer —organischen Persönlichkeitsstörungfi geführt hat. 3 Der Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten liegen im Wesentlichen folgende Feststellungen zu Grunde: 4 - 5 - Der erheblich alkoholisierte Angeklagte hielt sich am 17. September 2007 gegen 16.30 Uhr in der Fußgängerzone in [X.] auf und traf dort auf die am 9. Oktober 1993 geborene [X.]

und ihre etwa gleichaltrigen Freundinnen [X.]und [X.]

. Er belästigte die Mädchen mit obszönen, sexualbezogenen Äußerungen. Die Mädchen entfernten sich und gingen zu einem nahe gelegenen Brunnen. Der Angeklagte folgte ihnen und stellte sich vor [X.] , die sich auf den Brunnenrand gesetzt hatte. Er erklärte ihr, er könne mehrmals am Tage Sex haben und forderte die Mädchen auf, gegen 23.00 Uhr zu ihm nach Hause zu kommen. Dort könne man eine "Sex-Party" veranstalten. Der Angeklagte legte seine Hände auf die Oberseite der Oberschenkel des Mädchens, das eine Hose trug, und streichelte die [X.]. Als [X.] ihre Oberschenkel zusammenpresste und aufzu-stehen versuchte, hielt der Angeklagte sie fest, um die Innenseiten der [X.] und den Genitalbereich des Mädchens über der Kleidung zu —[X.] [X.]und [X.] zerrten [X.] vom Ange-klagten gegen dessen Widerstand weg. Die dem Angeklagten um 18.30 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,83 ›. 5 Das [X.] hat eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes verneint, weil dieser nicht habe erkennen können, dass [X.] noch nicht 14 Jahre alt war, und hat den Angeklagten der versuchten sexuellen Nötigung schuldig gesprochen. Es hat einen strafbefrei-enden Rücktritt verneint, weil der Angeklagte sein Vorhaben wegen des [X.] [X.] nicht habe zu Ende führen können. 6 Das [X.] hat einen minder schweren Fall im Sinne des § 177 Abs. 5 StGB u.a. deshalb bejaht, weil die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten wegen seiner organischen Persönlichkeitsstörung als Folge seiner [X.] - 6 - hängigkeitserkrankung erheblich vermindert gewesen sei. Es hat ferner von der Milderungsmöglichkeit gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch ge-macht. Die Zubilligung der Versuchsmilderung sei vertretbar, auch wenn dem Angeklagten die weitere Tatausführung durch das Eingreifen der Freundinnen des [X.] unmöglich geworden sei. —[X.] habe —der Angeklagte frei-willig von weiteren [X.] auch verbalen [X.] Zudringlichkeiten [X.] . Die Voraussetzungen des § 64 StGB für eine Unterbringung des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt hat das sachverständig beratene [X.] verneint, weil eine weitere Therapie des Angeklagten "keinerlei" Er-folgsaussichten habe. Auch eine Unterbringung des Angeklagten in einem psy-chiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB komme nicht in Betracht. Zwar liege bei dem Angeklagten eine organische Persönlichkeitsstörung im Sinne eines überdauernden Zustandes vor. Die [X.] und die den Vorverurteilun-gen zu Grunde liegenden Taten rechtfertigen nach Auffassung des [X.]s jedoch nicht die Annahme, dass von dem Angeklagten infolge seines [X.] weitere erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind. 8 I[X.] Revision des Angeklagten: 9 Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung seiner Verurteilung wegen versuchter sexueller Nötigung und zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 10 - 7 - Die Verurteilung wegen versuchter sexueller Nötigung hat keinen [X.]. 11 Durch die bisherigen Feststellungen ist zwar noch hinreichend belegt, dass der Angeklagte das Tatopfer zur Duldung intensiver, länger dauernder Berührungen der Innenseite seiner Oberschenkel und seines Genitalbereichs nötigen wollte. Solche Handlungen sind unter Berücksichtigung des hier [X.] (vgl. dazu [X.], 357), insbesondere der Äußerungen des Angeklagten gegenüber dem Tatopfer und dessen [X.], als sexuelle Handlungen im Sinne des § 184 f Nr. 1 StGB zu werten. 12 Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet aber die Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts des Angeklagten vom (unbeendeten) Versuch der sexuellen Nötigung gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB. Ein solcher Rücktritt durch freiwilliges Aufgeben der weiteren Ausführung der Tat ist ausgeschlos-sen, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist (vgl. BGHSt 39, 221, 228 m. w. N.). Ein fehlgeschlagener Versuch liegt jedoch dann nicht vor, wenn der Täter die Tat, wie er weiß, mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden einsatzbereiten Mitteln ohne zeitliche Zäsur noch vollenden kann (st. Rspr.; BGHSt 34, 53, 56; 35, 90, 94; 39, 221, 228). Dies hat das [X.] nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Denn die Urteilsausführungen zur Rücktritts-frage weisen einen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht auf-zulösenden Widerspruch auf. Das [X.] hat nämlich dem Angeklagten, obwohl es einen freiwilligen Rücktritt verneint hat, bei der [X.] gleichwohl zugute gehalten, —[X.] habe er —freiwillig von weiteren [X.] auch verbalen [X.] Zudringlichkeitenfi abgesehen. 13 - 8 - Die danach gebotene Aufhebung der Verurteilung wegen versuchter se-xueller Nötigung zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. 14 II[X.] Revision der Staatsanwaltschaft: 15 Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 16 Die Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht die Ablehnung der [X.] in einem psychiatrischen Krankenhaus. Denn die Würdigung, auf die das [X.] die für den Angeklagten günstige Gefähr-lichkeitsprognose stützt, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie ist lü-ckenhaft und lässt deshalb die gebotene umfassende revisionsrechtliche Über-prüfung der Würdigung der Persönlichkeit und der den Vorverurteilungen zugrunde liegenden Taten nicht zu. 17 Diese Würdigung durch das [X.] beschränkt sich im [X.] auf die Verurteilungen wegen exhibitionistischer Handlungen, Erregung öffentlichen Ärgernisses und wegen Beleidigung mit sexuellem Hintergrund. Soweit das [X.] die der Verurteilung durch das Amtgericht [X.] vom 30. Juni 2005 wegen Vollrausches zugrunde liegende Tat als nicht erheb-lich im Sinne des § 62 StGB ansieht, lässt es außer acht, dass die zum Nachteil einer Justizangestellten im dortigen Gerichtsgebäude begangene [X.] eine rechtswidrige Tat im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB war. Der [X.] beanstandet ferner zu Recht, dass die Verurteilung des Ange-klagten durch das vorgenannte Urteil wegen gefährlicher Körperverletzung, die 18 - 9 - der Angeklagte mittels einer Bierflasche beging, mit der er auf das Tatopfer ein-stach, nachdem sie nach einem Schlag auf dessen Kopf zerbrochen war, nicht in die Gesamtwürdigung einbezogen worden ist. Zudem lässt sich den [X.] nicht entnehmen, ob der Angeklagte diese Tat, was nach den bisheri-gen Feststellungen nahe liegt, ebenso wie die anderen den letzten Vorverurtei-lungen zugrunde liegenden Taten infolge seines —Zustandesfi begangen hat. Soweit das [X.] darauf verweist, dass mit Blick auf die nur ge-ringfügige Gewaltanwendung bei der verfahrensgegenständlichen versuchten sexuellen Nötigung gegenüber den früheren Taten keine Steigerungstendenz zu erkennen sei, lässt es außer acht, dass die [X.] selbst grundsätzlich nicht erheblich sein muss (vgl. Fischer StGB 55. Aufl. § 63 Rdn. 3). Maßgeblich ist vielmehr, welche Taten künftig von dem Täter infolge seines Zustandes zu erwarten sind und ob diese erheblich im Sinne des § 63 StGB sind. Deshalb hätte es, insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Angeklagte nach [X.] des Sachverständigen —wohl in absehbarer Zeitfi in einer Einrichtung für chronisch abhängige Alkoholkranke untergebracht werden muss, der Mitteilung bedurft, zu welcher Einschätzung der Sachverständige hinsichtlich der Gefähr-lichkeit des Angeklagten gekommen ist. 19 IV. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus [X.] —überdauerndefi Zustand (vgl. BGHSt 34, 22, 27; BGHR StGB § 63 Zu-stand 38) näherer Darlegung bedarf. Jedenfalls genügt es nicht, mit dem Sach-verständigen —die weiteren medizinischen Voraussetzungen des § 63 StGBfi zu bejahen. 20 - 10 - Im Falle der erneuten Verurteilung im Fall I[X.] 2. der Urteilsgründe und ei-ner Anordnung auch der Maßregel nach § 63 StGB wird zu prüfen sein, ob im Hinblick darauf, dass der Angeklagte nunmehr unter Betreuung steht und die Möglichkeit einer vormundschaftsgerichtlich genehmigten Unterbringung des Angeklagten besteht, die Gesamtstrafe gemäß § 56 Abs. 1 StGB und damit auch die Maßregel gemäß § 67 b StGB zur Bewährung ausgesetzt werden kann. 21 Maatz [X.] [X.] Ernemann Mutzbauer