Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2005, Az. KVZ 34/04

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 34/04

vom 28. Juni 2005 in der [X.] - 2 - Der [X.] hat am 28. Juni 2005 durch den Präsidenten des [X.] Prof. [X.], den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Goette und [X.], Prof. [X.] und Prof. Dr. Meier-Beck beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des [X.] vom 7. Oktober 2004 wird auf Kosten der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 250.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Beschwerdeführerin (im folgenden: Ampere) ist ein Energiebroker. Sie hat von ihren Kunden das Mandat, bestehende [X.] zu kün-digen und neue [X.] kostengünstigere [X.] Verträge abzuschließen. Nach ihrer eigenen Darstellung übersteigt der von ihr betreute [X.] 3 Mrd. Kilowattstunden, wovon etwa zwei Drittel auf [X.] entfallen. Die Beschwerdeführerin ist für ihr auf einer Bündelung der [X.] beruhendes Geschäfts-modell auf einen möglichst diskriminierungsfreien Zugang zu den Strom- und Gasnetzen angewiesen. Sie wendet sich gegen die Freigabe eines [X.]s, das auf einen Zusammenschluß der Beteiligten zu 1 (im [X.]: [X.]) mit der Beteiligten zu 2 (im folgenden: [X.]) hinausläuft. [X.] ist ein Ferngasunternehmen, das den größten Teil der neuen Bundesländer über ein eigenes Netz mit Gas versorgt. [X.] ist als regionaler Gebietsversorger für Strom - 3 - und Gas im [X.] sowie im östlichen [X.] und [X.] einer der Abnehmer der [X.]. Das [X.] war dadurch ausgelöst worden, daß im Zuge der Minister-erlaubnis für das [X.] [X.]/[X.] den dort beteiligten Unternehmen auferlegt worden war, sich von ihren Beteiligungen an [X.] und [X.] zu trennen. Das [X.] [X.]/[X.] wurde beim [X.] mit Schreiben vom 9. Dezember 2003 angemeldet. Am 19. Dezember 2003 [X.] die Beschwerdeführerin ihre Beiladung zu diesem Fusionskontrollverfahren. Am 23. Dezember 2003 beschloß die zuständige Beschlußabteilung des Bundeskar-tellamts, den angemeldeten Zusammenschluß [X.]/[X.] nicht zu untersagen. Dieser Beschluß beruhte auf der Annahme, daß der angemeldete Zusammen-schluß zwar zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von [X.] und [X.] führe, daß aber fusionsbedingte Verbesserungen der Wettbewerbs-bedingungen die wettbewerbsschädlichen Wirkungen überwögen. Am selben Tag teilte das [X.] den Zusammenschlußbeteiligten mit, daß das [X.] Vorhaben die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 [X.] nicht erfülle; es könne vollzogen werden. Die Beschwerdeführerin wurde hiervon unter-richtet. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Beiladung wurde mit Beschluß des Amtes vom 8. Januar 2004 mit der Begründung abgelehnt, daß das Verfahren der [X.] bereits mit der Mitteilung der Freigabe im Schreiben vom 23. Dezember 2003 innerhalb der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 [X.] abge-schlossen und eine Beiladung daher nicht mehr möglich sei. Im übrigen habe das [X.] sein Ermessen in der Weise ausgeübt, daß von einer Beiladung abzusehen sei. Die Beschwerdeführerin hat sowohl gegen die Ablehnung des [X.] als auch gegen die [X.] vom 23. Dezember 2003 Beschwerde eingelegt. Das [X.] hat beide Beschwerden zurückgewiesen. In der - 4 - hier angegriffenen, die Freigabe betreffenden Entscheidung hat es die Rechts-beschwerde nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbe-schwerde der Beschwerdeführerin. I[X.] Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Mit Recht hat das [X.] die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch [X.] die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des [X.] (§ 74 Abs. 2 [X.]). Die im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt. Mit Recht ist das [X.] davon ausgegangen, daß die Beschwerde, mit der sich die Be-schwerdeführerin gegen die Freigabe wendet, nicht statthaft ist. Dabei kann [X.], ob die Beschwerdeführerin schon deswegen an der Einlegung einer zu-lässigen Beschwerde gehindert ist, weil sie im Verwaltungsverfahren nicht [X.] worden und sie daher nach § 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht beschwerdebefugt ist, oder ob dieses Hindernis dadurch überwunden werden kann, daß die Beiladung zu Unrecht abgelehnt worden ist. Denn die Beschwerde richtet sich gegen eine im Grundsatz gerichtlich nicht anfechtbare Entscheidung, durch die die Wirkungen vorweggenommen worden sind, die das Gesetz in § 40 Abs. 1 Satz 1 [X.] für den Fall vorsieht, daß die dort bestimmte Monatsfrist ab-läuft, ohne daß das [X.] eine Mitteilung über die Einleitung des Hauptprüfverfahrens gemacht hat. [X.] die Monatsfrist ab, ohne daß eine solche Mitteilung erfolgt ist, bedeutet dies, daß das [X.] [X.] von den in § 40 Abs. 2 [X.] geregelten Ausnahmefällen abgesehen [X.] nicht mehr [X.] werden darf (vgl. Mestmäcker/Veelken in [X.]/Mestmäcker, [X.], 3. Aufl., § 40 Rdn. 22 u. 84; [X.]/[X.], Handbuch des Kartellrechts, § 21 Rdn. 77; [X.], Kartellrecht, 3. Aufl., § 40 Rdn. 6; Begründung 6. [X.]-Novelle BT-Drucks. 13/9720, [X.]). Zwar wird damit dem [X.] die [X.] eingeräumt, die Anfechtung einer Freigabe auch in Fällen, in denen an sich - 5 - die Durchführung eines Hauptprüfverfahrens erforderlich gewesen wäre (§ 40 Abs. 1 Satz 2 [X.]), dadurch zu vereiteln, daß die Freigabe bereits innerhalb der Monatsfrist bewirkt wird. Der verfassungsrechtlich garantierte Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) wird dadurch aber nur in den [X.] eher seltenen [X.] Fällen tangiert, in denen die Freigabe ein subjektives öffentliches Recht eines Dritten verletzt. Ob und gegebenenfalls wie in einem solchen Fall ausnahmsweise eine [X.] eröffnet werden kann (vgl. etwa die Vorschläge von [X.], Drittklagen im Recht der [X.], 2000, [X.] ff.), bedarf im Streitfall keiner Klärung. Die Beschwerdeführerin mag durch die Freigabe des Zu-sammenschlusses in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt sein, weil der Zusammenschluß für sie nicht unerhebliche wirtschaftliche Nachteile erwarten läßt; dagegen kann sie nicht mit Erfolg geltend machen, die Freigabe des [X.] verletze sie in eigenen Rechten (vgl. [X.], 214, 217 [X.] HABET/[X.]). II[X.] [X.] beruht auf § 78 Satz 2 [X.]. [X.] Goette [X.]
Bornkamm Meier-Beck