Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht: 5 ME 32/18 vom 23.05.2018

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Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 2. Kammer - vom 7. Februar 2018 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 60.417,24 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners, das in der Niedersächsischen Rechtspflege 2017 (S. 7) ausgeschriebene Amt der Präsidentin oder des Präsidenten des Oberlandesgerichts (Besoldungsgruppe R 8) bei dem Oberlandesgericht D-Stadt der Beigeladenen zu übertragen.

2

Auf das ausgeschriebene Amt bewarben sich der Antragsteller, die Beigeladene und ein dritter Bewerber.

3

Der 51 Jahre alte Antragsteller wurde im … 2009 zum Präsidenten des Landgerichts ernannt. Er hatte zunächst das Amt des Präsidenten des Landgerichts (Besoldungsgruppe R 5) bei dem Landgericht F. inne. Seit dem … 2014 ist er Präsident des Landgerichts (Besoldungsgruppe R 5) bei dem Landgericht A-Stadt.

4

Der Antragsteller wurde anlässlich seiner Bewerbung am 29. März 2017 von dem damaligen Präsidenten des Oberlandesgerichts D-Stadt dienstlich beurteilt (Beurteilungszeitraum September 2013 bis März 2017). Er erhielt in der nach Maßgabe der AV des Antragsgegners vom 4. Februar 2015 (- Dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte -, Nds. Rpfl. 2015 S. 77) gefertigten dienstlichen Beurteilung für das ausgeübte Amt die bestmögliche Gesamtnote „vorzüglich geeignet“. Die Eignungsprognose in Bezug auf das angestrebte Amt schloss ebenfalls mit der bestmöglichen Gesamtnote „vorzüglich geeignet“. Die einzelnen Beurteilungsmerkmale wurden jeweils mit der bestmöglichen Note „übertrifft die Anforderungen herausragend“ bewertet.

5

Die 50 Jahre alte Beigeladene wurde im … 2009 zur Richterin am Oberlandesgericht (Besoldungsgruppe R 2) bei dem Oberlandesgericht D-Stadt ernannt. Im … 2014 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Leitenden Ministerialrätin (Besoldungsgruppe B 3) ernannt. Mit Wirkung vom … 2015 wurde sie unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur Staatssekretärin (Besoldungsgruppe B 9) ernannt.

6

Die Beigeladene wurde anlässlich ihrer Bewerbung am 28. Juni 2017 von der damaligen Niedersächsischen G. dienstlich beurteilt (Beurteilungszeitraum Juni 2014 bis 28. Juni 2017). Sie erhielt in der nach Maßgabe der AV des Antragsgegners vom 15. November 2011 (- Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Niedersächsischen C., bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften sowie bei der Norddeutschen Hochschule für Rechtspflege. -, Nds. Rpfl. 2011 S. 404) gefertigten dienstlichen Beurteilung für das ausgeübte Amt das bestmögliche Gesamturteil „übertrifft in hervorragender Weise die Anforderungen“. Die Eignungsprognose in Bezug auf das angestrebte Amt schloss ebenfalls mit diesem bestmöglichen Gesamturteil. Die einzelnen Leistungsmerkmale wurden jeweils mit der bestmöglichen Note „übertrifft in hervorragender Weise die Anforderungen“ bewertet.

7

In seinem Auswahlvermerk vom 28. August 2017 gelangte der Antragsgegner zu der Einschätzung, dass die ausgeschriebene Stelle der Beigeladenen zu übertragen sei. Der Beigeladenen komme bei einem Vergleich der aktuellen Anlassbeurteilungen trotz des Umstandes, dass sie, der Antragsteller und der dritte Bewerber jeweils die Spitzennoten erhalten hätten, aufgrund ihres höheren Statusamtes und des dementsprechend höheren Gewichts ihrer Beurteilung ein Leistungsvorsprung zu. Es bestehe keine Veranlassung, von dem Grundsatz des höheren Gewichts der im höheren Statusamt erteilten Beurteilung abzuweichen. Es sei deshalb nicht geboten, eine ausschärfende Betrachtung der Anlassbeurteilungen vorzunehmen. Die Beigeladene wäre jedoch selbst dann auszuwählen, wenn die Beurteilungen als im Wesentlich gleich angesehen würden. Denn bei der sodann vorzunehmenden ausschärfenden Betrachtung der Beurteilungen erfülle die Beigeladene das Anforderungsprofil des angestrebten Amtes besser als ihre Mitbewerber.

8

Der Antragsgegner bat unter dem 16. Oktober 2017 die Niedersächsische H., die Zustimmung der Landesregierung zur Ernennung der Beigeladenen zur Präsidentin des Oberlandesgerichts bei dem Oberlandesgericht D-Stadt herbeizuführen. Die Niedersächsische H. teilte dem Antragsgegner am 21. November 2017 mit, die Landesregierung habe per Umlaufbeschluss am 21. November 2017 ihre Zustimmung erteilt.

9

Mit Schreiben vom 22. November 2017 setzte der Antragsgegner den Antragsteller davon in Kenntnis, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle der Beigeladenen zu übertragen.

10

Ebenfalls am 22. November 2017 wurde die Beigeladene aus dem Amt der Staatssekretärin in den einstweiligen Ruhestand versetzt. Zugleich wurde ihr ab dem Zeitpunkt dieser Versetzung in den Ruhestand das Amt einer Richterin am Oberlandesgericht bei dem Oberlandesgericht D-Stadt übertragen und sie in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R 2 eingewiesen.

11

Der Antragsteller hat am 24. November 2017 bei dem Verwaltungsgericht I. um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die ihm mit Schreiben des Antragsgegners vom 22. November 2017 mitgeteilte Auswahlentscheidung nachgesucht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 7. Februar 2018 abgelehnt.

12

Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller am 19. Februar 2018 Beschwerde eingelegt.

13

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 22. März 2018 erklärt, dass eine Stellungnahme zu der Beschwerde nicht abgegeben werde.

14

Die Beigeladene ist der Beschwerde entgegengetreten und hat deren Zurückweisung beantragt.

II.

15

Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.

16

Das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu berücksichtigende Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nicht, die verwaltungsgerichtliche Entscheidung zu ändern. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nicht glaubhaft gemacht.

17

1. Der Antragsteller rügt, die „formalen Anforderungen an ein faires und objektives Verfahren“ lägen nicht vor, weil die Entscheidung, die Beigeladene auszuwählen, „in der letzten Sitzung der alten rot-grünen Landesregierung“ gefallen sei. Wäre die Entscheidung erst einige Wochen später erfolgt, „hätte die Beigeladene auf ihre Besoldung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nicht abstellen können.“ Dieses „doch recht pikante Detail des Auswahlverfahrens“ spreche „nicht gerade dafür, dass alle Bewerber die gleichen und fairen Startvoraussetzungen für das Bewerbungsverfahren gehabt“ hätten.

18

Der Antragsteller wendet in dem Zusammenhang ferner ein, es sei nicht nachvollziehbar, warum das Bewerbungsverfahren nicht der Niedersächsischen H. übertragen worden sei, als der Antragsgegner von der Bewerbung der Beigeladenen Kenntnis erlangt habe. Der „Grundsatz des objektiven und fairen Verfahrens“ sei „zu diesem Zeitpunkt stark beeinträchtigt“ gewesen, „insbesondere durch die unwiderlegliche Tatsache, dass das alte Landeskabinett die Auswahlentscheidung“ in ihrer letzten Sitzung „durchgewunken“ habe. Zudem sei nicht nachvollziehbar, dass gerade die damalige Justizministerin die Auswahlentscheidung getroffen habe, obwohl sie selbst die Beigeladene zu beurteilen gehabt habe.

19

Das vorstehend wiedergegebene Vorbringen führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. Das Stellenbesetzungsverfahren ist verfahrensfehlerfrei durchgeführt worden.

20

Für die Frage, ob eine Auswahlentscheidung die Rechte eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, kommt es allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2017 - BVerwG 2 VR 3.17 -, juris Rn 22).

21

Die Landesregierung hat durch Nr. 1.2.1 ihres Beschlusses vom 27. November 2012 (- Dienstrechtliche Befugnisse, Zustimmung zu den Gleichstellungsplänen -, Nds. MBl. S. 1241), dem Art. 38 Nds. Verf. zugrunde liegt, die dienstrechtlichen Befugnisse für Richter sowie für die Beamten der Besoldungsordnungen A, B und R und für vergleichbare Arbeitnehmer auf die obersten Landesbehörden übertragen. Lediglich für die Ämter der Staatssekretäre und des Sprechers der Landesregierung hat sich die Landesregierung gemäß Nr. 1.1 ihres Beschlusses vom 27. November 2012 (a. a. O.) die dienstrechtlichen Befugnisse vorbehalten. In Nr. 1.2.2 ihres Beschlusses vom 27. November 2012 (a. a. O.) hat die Landesregierung geregelt, dass Entscheidungen in Ausübung der dienstrechtlichen Befugnisse, die Ämter der Besoldungsordnung B und der Besoldungsordnung R von der Besoldungsgruppe R 3 an aufwärts sowie Arbeitsplätze der Arbeitnehmer mit entsprechender Vergütung betreffen, der vorherigen Zustimmung der Landesregierung bedürfen.

22

In Nr. 1.1.1 h) in Verbindung mit Nr. 6.1 des Runderlasses des Niedersächsischen Ministeriums des Innern, der Niedersächsischen Staatskanzlei und der übrigen Ministerien vom 28. November 2012 (- Dienstrechtliche Befugnisse, Zustimmung zu den Gleichstellungsplänen -, Nds. MBl. S. 1242) ist geregelt worden, dass von dem Beschluss der Landesregierung vom 27. November 2012 (a. a. O.) die dienstrechtlichen Befugnisse im Zusammenhang mit der Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Endgrundgehalt an Beamte und Richter erfasst werden.

23

Auf der Grundlage der vorgenannten Regelungen hat der Antragsgegner verfahrensfehlerfrei das Stellenbesetzungsverfahren durchgeführt, den Auswahlvermerk vom 28. August 2017 sowie die Vorlage an die Niedersächsische H. vom 16. Oktober 2017 mit dem Vorschlag, die Zustimmung der Landesregierung zur Ernennung der Beigeladenen zur Präsidentin des Oberlandesgerichts bei dem Oberlandesgericht D-Stadt herbeizuführen, und die drei Schreiben vom 22. November 2017 an die drei Bewerber gefertigt. Die Landesregierung hat die ihr vorbehaltene Zustimmung zu der von dem Antragsgegner beabsichtigten Personalmaßnahme zwar am 21. November 2017 und damit nur einen Tag vor der am 22. November 2017 erfolgten Bildung einer neuen Landesregierung (vgl. dazu Art. 29 Nds. Verf.) erteilt. Die alte Landesregierung war jedoch unzweifelhaft am 21. November 2017 noch im Amt und deshalb berechtigt, auch am letzten Tag ihrer Amtszeit noch bedeutsame Entscheidungen zu treffen, zumal ihr der Besetzungsvorschlag des Antragsgegners vom 16. Oktober 2017 nicht etwa kurz zuvor, sondern schon etwa einen Monat vor der Kabinettsentscheidung vorgelegt worden war. Letztlich wirft der Antragsteller mit seinem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen Fragen des politischen Stils auf, die einer rechtlichen Bewertung entzogen sind.

24

Die von dem Antragsteller zitierte Passage aus dem „Rundblick - Politikjournal für Niedersachsen -“ vom 19. März 2018 lässt keine andere Entscheidung zu. Es handelt sich hierbei um die Einschätzung eines Journalisten, der wiederum ihm zugetragene Mutmaßungen Dritter wiedergegeben hat. Die Passage ist nicht geeignet, die Richtigkeit der Behauptung des Antragstellers, das Auswahlverfahren sei nicht „fair“ durchgeführt worden, zu bestätigen.

25

2. Auch die Rüge des Antragstellers, die Beschränkung des Bewerberkreises in der Stellenausschreibung auf Richter und Beamte, die bereits im niedersächsischen Landesdienst stünden, erweise sich „als ermessensfehlerhaft, willkürlich und sachlich nicht gerechtfertigt“, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde.

26

Es unterfällt dem organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, Stellenbesetzungen, insbesondere Beförderungen, aus sachlichen Gründen, etwa aus Gründen der Zweckmäßigkeit des Personaleinsatzes, auf einen bestimmten Bewerberkreis zu beschränken. Eine solche Beschränkung des Bewerberkreises ist zulässig, solange sie sachgerechten Kriterien folgt und nicht zu einem willkürlichen Ausschluss Einzelner führt (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris Rn 14; Nds. OVG, Beschluss vom 6.2.2017 - 5 ME 172/16 -, juris Rn 9 m. w. N.). Es bedarf allerdings trotz des grundsätzlich weiten Organisationsermessens des Dienstherrn umso mehr der Darlegung der sachlichen Gründe, je weiter der Bewerberkreis eingeschränkt wird. Insbesondere eine nur auf bestimmte örtliche Dienststellen beschränkte Zulassung von Bewerbern erfordert eine nachvollziehbare und plausible Begründung (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 6.2.2017, a. a. O., Rn 9 m. w. N.). Ob weitere Differenzierungen angezeigt sind, je höher das jeweils zu besetzende Statusamt bewertet ist, bedarf in dem vorliegenden Rechtsstreit keiner Vertiefung. Denn hier kann offenbleiben, ob der Antragsgegner mit den Ausführungen in seinem vor der Stellenausschreibung gefertigten Vermerk vom 19. Dezember 2016 den Bewerberkreis ermessensfehlerfrei auf Richter und Beamte, die bereits im niedersächsischen Landesdienst stehen, beschränkt hat, da eine etwaige rechtswidrige Beschränkung des Bewerberkreises die Rechte des Antragstellers als Bewerber nicht verletzt hätte. Ihm ist durch die Beschränkung des Bewerberkreises nicht die Möglichkeit genommen worden, sich zu bewerben.

27

3. Die von dem Antragsteller angegriffene Auswahlentscheidung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

28

a) Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, juris Rn 11; Nds. OVG, Beschluss vom 15.11.2010 - 5 ME 244/10 -, juris Rn 20; Beschluss vom 6.10.2011 - 5 ME 296/11 -, juris Rn 3). Erweist sich anhand dieses Maßstabs die Auswahlentscheidung als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt, erscheint eine Auswahl des jeweiligen Antragstellers also jedenfalls möglich (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn 11 ff.; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn 32; Nds. OVG, Beschluss vom 8.9.2011 - 5 ME 234/11 -, juris Rn 27), hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg. Dabei darf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O., Rn 32). Das bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen, sondern eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl vornehmen müssen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 11.4.2018 - 5 ME 21/18 -, juris Rn 2; Beschluss vom 16.4.2018 - 5 ME 28/18 -, juris Rn 17).

29

b) Der zu beachtende rechtliche Rahmen ergibt sich auch im vorliegenden Verfahren aus Art. 33 Abs. 2 GG.

30

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten und Richter an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.6.2015 - 2 BvR 161/15 -, juris Rn 28). Der Dienstherr darf das jeweilige Amt nur dem Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn 19). Dementsprechend darf die Bewerbung des Konkurrenten nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O., Rn 21; Urteil vom 29.11.2012 - BVerwG 2 C 6.11 -, juris Rn 10).

31

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob die von dem Antragsteller angegriffene Auswahlentscheidung den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Umstand, dass es sich bei der streitigen Stelle für die Beigeladene - anders als für den Antragsteller - im Zeitpunkt der Bewerbung, des Auswahlvermerks des Antragsgegners vom 28. August 2017, der Kabinettsvorlage vom 16. Oktober 2017 und der Zustimmung der damaligen Landesregierung vom 21. November 2017 um eine geringer wertige Stelle gehandelt hat, vermag nichts daran zu ändern, dass auch hier darüber zu entscheiden ist, ob die streitige Auswahlentscheidung gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, der sich um die Übertragung eines höherwertigen Amtes beworben hat, verstößt und ihn deshalb in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Ebenso ist etwa auch in Fällen, in denen sich ein Richter oder ein Beamter erfolglos um eine für ihn geringer wertige Stelle beworben hat und statt seiner ein Bewerber, der im Vergleich zu ihm ein geringer wertiges Amt innehat, in einem nachfolgenden gerichtlichen Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu prüfen, ob die Auswahlentscheidung gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Inhabers des höherwertigen Amtes verstößt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 1.12.2017 - 5 ME 204/17 -, juris Rn 15 ff.).

32

c) Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, juris Rn 12; Beschluss vom 20.6.2013, a. a. O., Rn 21; Nds. OVG, Beschluss vom 10.10.2012 - 5 ME 235/12 -, juris Rn 18; Beschluss vom 14.11.2013 - 5 ME 228/13 -, juris Rn 12; Beschluss vom 11.4.2018, a. a. O., Rn 4; Beschluss vom 16.4.2018, a. a. O., Rn 19), weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a. a. O., Rn 21). Ist aufgrund dieser aktuellen dienstlichen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung auszugehen, ist für die Auswahlentscheidung (zunächst) auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, juris Rn 22 f.; Nds. OVG, Beschluss vom 27.5.2005 - 5 ME 57/05 -, juris Rn 20), ehe die Heranziehung nicht leistungsbezogener Hilfskriterien in Betracht kommt. Sofern Bewerber in der aktuellen dienstlichen Beurteilung mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden sind, hat der Dienstherr (als weiteres unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium) zunächst die aktuellen Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 - BVerwG 2 VR 1.14 -, juris Rn 35; Nds. OVG, Beschluss vom 21.12.2016 - 5 ME 151/16 -, juris Rn 19). Sind die Bewerber auch nach der umfassenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen („ausschärfende Betrachtung“) als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann die zuständige Behörde auf andere leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 1.12.2017, a. a. O., Rn 15; Beschluss vom 11.4.2018, a. a. O., Rn 4; Beschluss vom 16.4.2018, a. a. O., Rn 19).

33

d) Gemessen an diesen Grundsätzen hält die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung der beschwerdegerichtlichen Überprüfung stand.

34

Der Antragsgegner hat seiner Auswahlentscheidung die aktuellen Anlassbeurteilungen des Antragstellers, der Beigeladenen und des dritten Bewerbers zugrunde gelegt. Da die Beurteilungen der Bewerber auf unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien, nämlich der AV des Antragsgegners vom 4. Februar 2015 (- Dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte -, a. a. O.) einerseits, und der AV des Antragsgegners vom 15. November 2011 (- Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Niedersächsischen C., bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften sowie bei der Norddeutschen Hochschule für Rechtspflege. -, a. a. O.) andererseits, beruhen, war der Antragsgegner verpflichtet, die Beurteilungen miteinander „kompatibel“ zu machen, also die Vergleichbarkeit herzustellen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 21.12.2015 - 5 ME 196/15 -, juris Rn 14 m. w. N.). Dieser Verpflichtung ist der Antragsgegner, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, nachgekommen. Der Antragsgegner hat insoweit insbesondere rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Antragsteller und die Beigeladene nach den jeweiligen Beurteilungsrichtlinien sowohl für das ausgeübte Amt als auch in Bezug auf das angestrebte Amt jeweils die bestmögliche Note erhalten haben, dass dies auch hinsichtlich der einzelnen Beurteilungs- bzw. Leistungsmerkmale der Fall ist und dass die vergebenen Noten inhaltlich vergleichbar sind.

35

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner zu der Einschätzung gelangt ist, trotz der jeweils auf die Bestnote der Notenskalen lautenden Gesamturteile lägen keine im Wesentlichen gleichen Beurteilungen vor, weil der Beigeladenen aufgrund ihres (damaligen) höheren Statusamtes verbunden mit den entsprechend höheren Anforderungen und des dementsprechend höheren Gewichts ihrer Beurteilung ein Leistungsvorsprung zukomme.

36

Sofern sich die Beurteilungen miteinander konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter beziehen, ist die Beurteilung des Bewerbers in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, weil dem die mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Überlegung zugrunde liegt, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Anforderungen gestellt werden als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 -, juris Rn 15 f.; Nds. OVG, Beschluss vom 18.8.2011 - 5 ME 212/11 -, juris Rn 6; Beschluss vom 23.11.2017 - 5 ME 196/17 -; Beschluss vom 1.12.2017, a. a. O., Rn 18). Denn mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn 13).

37

Der Grundsatz vom höheren Statusamt ist auch in den Fällen zu beachten, in denen sich - wie hier die Beigeladene - ein Beamter oder ein Richter um eine für ihn geringer wertige Stelle beworben hat (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 1.12.2017, a. a. O., Rn 17 ff.).

38

Der vorgenannte Grundsatz kann indes nicht ausnahmslos bzw. schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden; vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007, a. a. O., Rn 17; Beschluss vom 17.2.2017 - 2 BvR 1558/16 -, juris Rn 21; Nds. OVG, Beschluss vom 23.11.2017 - 5 ME 196/17 -; Beschluss vom 1.12.2017, a. a. O., Rn 18).

39

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die der streitigen Auswahlentscheidung zugrundeliegende Beurteilung der Beigeladenen grundsätzlich besser als die Beurteilung des Antragstellers.

40

Die einem Amt innewohnende Wertigkeit kommt in der Besoldungshöhe zum Ausdruck. Das gilt auch bei einem Vergleich von Ämtern, die - wie hier - den unterschiedlichen Besoldungsordnungen B und R angehören (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 24.4.2017 - 3 CE 17.434 -, juris Rn 40 f.; Sächs. OVG, Beschluss vom 6.5.2013 - 2 B 322/13 -, juris Rn 17). Das Amt der Staatssekretärin (Besoldungsgruppe B 9), das die Beigeladene im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehatte, wurde seinerzeit und wird auch gegenwärtig mit 10.574,60 EUR deutlich höher besoldet als das Amt des Präsidenten des Landgerichts bei dem Landgericht A-Stadt (Besoldungsgruppe R 5: seinerzeit und auch zum jetzigen Zeitpunkt 8.621,42 EUR), das der Antragsteller innehat. Es können deshalb keine Zweifel daran bestehen, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ein erheblich höherwertigeres Amt innehatte als der Antragsteller.

41

Der Antragsgegner hat in seinem Auswahlvermerk vom 28. August 2017 schlüssig und nachvollziehbar begründet, warum die Umstände des vorliegenden Einzelfalls es nicht erlauben, von dem Grundsatz, dass die Beurteilung in einem höheren Statusamt bei gleichem Gesamturteil besser einzustufen ist als die Beurteilung in einem niedrigeren Statusamt, abzuweichen.

42

Die dagegen gerichteten Einwände des Antragstellers greifen nicht durch.

43

Der Antragsteller rügt, es lägen bereits keine im Wesentlichen gleichen Beurteilungen vor. Bei der gegenteiligen Annahme werde verkannt, dass das Amt der Staatssekretärin nicht frei zugänglich sei. Es wäre deshalb im Rahmen des Vergleichs der Beurteilungen angebracht gewesen, eine fiktive Fortschreibung vorzunehmen, das heiße, „den Verlauf der abgelehnten Mitbewerber nachzuzeichnen, wenn diese ebenfalls das Amt des Staatssekretärs ausgeübt hätten. Anderenfalls würde ein faires und objektives Verfahren faktisch ausgeschlossen werden, wenn ein Staatssekretär als politischer Beamter in einem solchen Verfahren einen ungerechtfertigten von der Exekutive gesteuerten Startvorteil genießt“.

44

Das vorgenannte Vorbringen des Antragstellers führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. Da dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten sollen, kann der Dienstherr zwar zum Beispiel bei einer Beamtin, die wegen ihrer Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte von ihrer sonstigen dienstlichen Tätigkeit freigestellt worden ist und die deshalb während des Beurteilungszeitraums keine dienstlichen Leistungen erbracht hat, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, vergangene Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs der freigestellten Beamtin fortschreiben, um dadurch Benachteiligungen der betroffenen Beamtin auszuschließen; hierbei kann der Dienstherr auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 -, juris Rn 9 m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 13.10.2017 - 5 ME 153/17 -, juris Rn 29). Eine solche oder hiermit vergleichbare Fallkonstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Denn der Antragsteller hat während des für ihn maßgeblichen Beurteilungszeitraums in seinem Amt dienstliche Leistungen erbracht, die unzweifelhaft Grundlage seiner Beurteilung sein können. Die Leistungen, die der Antragsteller auf dem Dienstposten des Präsidenten des Landgerichts A-Stadt erbracht hat, waren sodann in der Beurteilung allein am Maßstab dieses Statusamtes zu messen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.9.2015 - BVerwG 2 C 28.14 -, juris Rn 28; Nds. OVG, Beschluss vom 30.5.2016 - 5 LA 47/15 -). Die auf diese Weise erstellte Beurteilung war der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. Eine Fortschreibung der beruflichen Tätigkeit des Antragstellers in dem von ihm begehrten Sinn dahingehend, dass fiktiv angenommen wird, wie er - ausgehend von den in seinem jetzigen Amt erbrachten Leistungen - im Amt des Staatssekretärs beurteilt worden wäre, durfte nicht erfolgen.

45

Von dem Grundsatz, dass die Beurteilung in einem höheren Statusamt bei gleichem Gesamturteil besser einzustufen ist als die Beurteilung in einem niedrigeren Statusamt, ist auch nicht deshalb abzuweichen, weil die Beigeladene als Staatssekretärin das Amt einer so genannten politischen Beamtin (vgl. zu dieser Begrifflichkeit die Überschrift des § 39 NBG) innegehabt und sich aus diesem Amt heraus um das ausgeschriebene Amt der Präsidentin oder des Präsidenten des Oberlandesgerichts bei dem Oberlandesgericht D-Stadt beworben hat. Es ist zwar nach dem Kenntnisstand des Senats eher selten der Fall, dass sich eine politische Beamtin aus ihrem Amt heraus auf eine unterwertige Stelle bewirbt. Rechtlich unzulässig ist dies jedoch nicht. Entgegen der Ansicht des Antragstellers, der die Frage aufgeworfen hat, „ob Staatssekretärspositionen weniger mit Leistung und mehr mit politischer Nähe und Vertrautheit zur Ministerin begründet sind“ (S. 6 der Beschwerdebegründung vom 5.3.2018, Bl. 195 der Gerichtsakte), sind, sofern - wie im vorliegenden Fall - eine solche Bewerbung erfolgt, auch die Leistungen, die eine politische Beamtin in ihrem Amt erbracht hat, im Falle ihrer Bewerbung um ein Richteramt oder ein Amt im Beamtendienst zu berücksichtigen. Denn auch auf das Amt einer politischen Beamtin - hier einer Staatssekretärin - finden die Regelungen des Beamtenrechts (Art. 33 Abs. 2 GG, Beamtenstatusgesetz, Niedersächsisches Beamtengesetz) Anwendung. Demzufolge ist auch bereits bei der Auswahl einer Staatssekretärin der in Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG statuierte Leistungsgrundsatz zu beachten (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.11.1998 - 12 B 2446/98 -, juris Rn 3). Da die politischen Beamten indes nach der Art ihrer Aufgaben in besonderer Weise in fortdauernder Übereinstimmung mit den grundsätzlichen politischen Ansichten und Zielen der Regierung stehen müssen und ein Beamter, bei dem dies nicht mehr der Fall ist, jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden kann (vgl. § 30 Abs. 1 BeamtStG in Verbindung mit § 39 NBG), ist der Dienstherr befugt, Personen, die das politische Vertrauen der Regierung von vornherein nicht genießen, schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis aussichtsreicher Kandidaten auszuscheiden. Der Grundsatz der Bestenauslese wird insoweit zwar von vornherein begrenzt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.11.1998, a. a. O., Rn 3), ist jedoch gleichwohl im Übrigen zu beachten.

46

Dass in einem Auswahlverfahren um einen ausgeschriebenen (Beförderungs-)Dienstposten auch die Leistungen zu berücksichtigen sind, die ein Bewerber als politischer Beamter in dem Statusamt eines Staatssekretärs erbracht hat, hat der beschließende Senat auch bereits in seinem Beschluss vom 5. Juni 2015 (- 5 ME 93/15 -, juris), in dem es um die Übertragung des Amtes der Präsidentin oder des Präsidenten des Oberlandesgerichts bei einem anderen niedersächsischen Oberlandesgericht ging, deutlich gemacht. In dieser Entscheidung hat der Senat ausgeführt, dass die Leistungen, die ein Bewerber während des maßgeblichen Beurteilungszeitraums in dem (früheren) Amt des Staatssekretärs als dem ranghöchsten Amt, das einem Beamten in einem Justizministerium verliehen werden kann, erbracht hat, im Hinblick auf die Anforderungen an das Amt des Präsidenten eines Oberlandesgerichts durchaus ausschlaggebend sein können (Nds. OVG, Beschluss vom 5.6.2015, a. a. O., Rn 17).

47

Ließe man die von der Beigeladenen in dem Amt der Staatssekretärin erbrachten Leistungen unberücksichtigt, würde dies gegen den bereits dargestellten Regelungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, und den Grundsatz der Bestenauslese verstoßen.

48

Der Antragsgegner rügt weiter, der Antragsgegner habe „von Anfang an schematisch auf das höherwertige Statusamt abgestellt und zudem auf Leistungskriterien eines politischen Amtes abgestellt, die nicht ohne weiteres auf die Anforderungsmerkmale des zu besetzenden Amtes übertragbar sind“. Es lägen zwingende Gründe vor, die es zuließen, auch bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen einen unmittelbaren Vergleich einzelner Feststellungen der Beurteilungen (so genannte ausschärfende Betrachtung) vorzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.10.2012, a. a. O., Rn 14; Beschluss vom 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn 60; Beschluss vom 9.8.2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris Rn 81).

49

Ein zwingender Grund in dem vorgenannten Sinne ist - wie der Antragsteller zutreffend ausgeführt hat - nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts etwa dann gegeben, wenn dem Gesamturteil ein geringerer Aussagewert zukommt, weil die Tätigkeit in dem angestrebten Amt in einem solchen Ausmaß von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt von der bisherigen Tätigkeit der Bewerber so weit entfernt ist, dass das Gewicht des Gesamturteils im Bewerbervergleich zurücktreten muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.10.2012, a. a. O., Rn 17; Beschluss vom 9.8.2016, a. a. O., Rn 81). Ein solcher Fall liegt hier entgegen der Ansicht des Antragstellers jedoch nicht vor.

50

Die Rechtsauffassung des Antragstellers, die vorherige Tätigkeit der Beigeladenen als Staatssekretärin sei für das ausgeschriebene Amt einer Präsidentin oder eines Präsidenten des Oberlandesgerichts bei dem Oberlandesgericht D-Stadt nicht von zentraler Bedeutung, die angestrebte Tätigkeit sei „von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt und insgesamt mit der bisherigen Tätigkeit der Beigeladenen nicht zu vergleichen“, teilt der beschließende Senat nicht. Der Antragsgegner hat in seinem Auswahlvermerk vom 28. August 2017 im Einzelnen in schlüssiger sowie nachvollziehbarer und rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, warum er zu der Einschätzung gelangt ist, dass kein Anlass bestehe, von dem Grundsatz des höheren Gewichts der im höheren Statusamt erteilten Beurteilung der Beigeladenen abzuweichen. Dabei hat der Antragsgegner nicht lediglich auf den größeren Personalkörper abgestellt, den die Beigeladene als Amtschefin des Antragsgegners im Vergleich zu dem Antragsteller als Präsident des Landgerichts A-Stadt geführt hat. Der Antragsgegner hat vielmehr im Einzelnen den Aufgabenbereich gewürdigt, der der Beigeladenen übertragen war und den sie als Amtschefin zu verantworten hatte, und diesen Verantwortungsbereich mit dem Aufgabenbereich und der Leitungsverantwortung des Antragstellers verglichen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Annahme des Antragsgegners, das von dem Antragsteller bekleidete Amt des Präsidenten des Landgerichts A-Stadt sei im Vergleich zu dem Amt einer Staatssekretärin bei dem Antragsgegner nicht mit vergleichbarer Leitungsverantwortung verbunden, wobei dies sowohl im Hinblick auf die Art und Schwierigkeit als auch den Umfang der mit den jeweiligen Ämtern verbundenen Leitungsaufgaben gelte, nicht zu beanstanden ist. Der Umstand, dass die Beigeladene als Staatssekretärin auch Aufgaben wahrzunehmen hatte, die der Präsidentin oder dem Präsidenten eines Oberlandesgerichts nicht obliegen, ist angesichts der umfassenden Leitungsfunktionen, die den Inhabern beider Ämter obliegen, unerheblich.

51

Die Annahme, die Tätigkeit, die die Beigeladene in dem angestrebten Amt einer Präsidentin des Oberlandesgerichts bei dem Oberlandesgerichts D-Stadt auszuüben hätte, sei in einem solchen Ausmaß von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt von der bisherigen Tätigkeit der Beigeladenen als Staatssekretärin so weit entfernt, dass das Gewicht des ihr in der Anlassbeurteilung erteilten Gesamturteils bei einem Vergleich mit dem Antragsteller als Mitbewerber zurücktreten müsse, ist nach alledem nicht gerechtfertigt.

52

Die Rüge des Antragstellers, angesichts der unterschiedlichen Länge der abschließenden Gesamtwürdigungen der Beurteilungen sei zu hinterfragen, ob bei der Erstellung der Beurteilungen gleiche Maßstäbe angelegt worden seien, die unterschiedliche Länge der Gesamtwürdigungen lasse „erkennen, dass die formalen Voraussetzungen für die Erstellung der dienstlichen Beurteilungen nicht wesentlich gleich“ gewesen seien, führt ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde. Es trifft zwar zu, dass die Gesamtbeurteilung der Anlassbeurteilung des Antragstellers einen Umfang von knapp einer Seite hat, während die Gesamtbeurteilung der Anlassbeurteilung der Beigeladenen den außergewöhnlichen Umfang von etwa dreieinhalb Seiten hat. Dieser Umstand begründet jedoch nicht eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, da dieser ebenso wie die Beigeladene sowohl für das ausgeübte Amt als auch in Bezug auf das angestrebte Amt und auch bei den einzelnen Beurteilungsmerkmalen jeweils die bestmögliche Note erhalten hat. Der deutlich geringere Umfang des Textes der Gesamtbeurteilung des Antragstellers hat sich deshalb nicht zu seinen Lasten auf das Ergebnis seiner Beurteilung ausgewirkt.

53

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

54

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1. GKG.

55

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 

Meta

5 ME 32/18

23.05.2018

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht

Beschluss

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