Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2011, Az. 1 StR 336/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
1
StR
336/11

vom
19. Oktober
2011
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges u.a.

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2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 18. Oktober 2011,
in der Sitzung am 19. Oktober 2011, an denen
teilgenom-men haben:
[X.] am [X.]
Nack,

der
Richter am [X.]
Rothfuß,
[X.]in am [X.]
Elf
und [X.] am [X.]
Dr. [X.],
Prof. Dr. Jäger,

Richterin am [X.]

-
in der Verhandlung -,
Bundesanwalt beim [X.]

-
bei der Verkündung -

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

,
Rechtsanwalt
-
in der Verhandlung -

als Verteidiger,

Justizangestellte

-
in der Verhandlung -,
Justizangestellte

-
bei der Verkündung -

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.]s München II vom 11. Februar 2011

a) im Strafausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und sechs Monaten verurteilt wird, und

b) im Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehö-rigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in elf Fällen [X.] in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von [X.] (§
54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Diese beträgt nach der [X.]
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formel in der Sitzungsniederschrift [X.], nach Tenor und Entscheidungsgründen der [X.] und sechs Monate. Mit Beschluss vom 9. Juni 2011 hat das [X.] Tenor und Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe auf [X.] laute; es handle sich um ein offensichtliches Schreibversehen.
Das [X.] hat ferner festgestellt, dass in Höhe eines Betrages von üche von Verletzten i.S.d.
§ 73 Abs.1 Satz 2 StGB entgegenstehen.
Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat im tenorierten Umfang Erfolg, im Übri-gen ist sie unbegründet.
I.
Nach den Feststellungen des [X.]s vermittelte der Angeklagte für den in den Vereinigten Staaten ansässigen

E.

Finanzprodukte, bei denen Anleger auf der Grundlage
eines Darlehensvertrages und einer von E.

in Form eines Schuldscheins abgegebenen Rückzahlungsgarantie Geldbe-träge unmittelbar auf Konten des E.

überwiesen in der [X.] irrigen Annahme, das Geld werde gewinnbringend angelegt. Tatsächlich erfolgte keine Geldanlage, sondern E.

betrieb ein umfangreiches Schneeballsystem,
weils direkt auf Konten des E.

.

an den [X.] in
Kauf nahm, dass E.

in dieser Weise verfährt und daher jedem Anleger der Totalverlust seiner Anlage droht, und obwohl ihm bewusst war, dass er keine 2
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Erlaubnis für [X.] nach § 32 Abs.
1 Satz 1, § 1 Abs.
1a Satz 2 Nr. 5 KWG hatte, vermittelte er selbst an zehn, über [X.] an weitere 21 Geschädigte das von E.

Vermittler bereicherten sich an dem von ihnen unmittelbar oder über Unterver-mittler mittelbar eingeworbenen [X.] in Form der ihnen zugeflossenen Provi-sionen ([X.] 6).
Die [X.] hat dies als elf tatmehrheitliche
Fälle des Betruges ge-wertet (soweit sich der Angeklagte [X.] bediente, die er nicht über die von ihm erkannte Möglichkeit eines Totalverlustes für die Anleger informierte, ging die [X.] von einer
Betrugstat aus), diese jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen.
II.
Die Revision hat mit zulässig erhobener Verfahrensrüge wegen des [X.] zwischen der Urteilsformel und den Urteilsgründen hinsichtlich des [X.] Erfolg.
Die in der verkündeten Urteilsformel genannte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten kann nicht bestehen bleiben.
Der Berichtigungsbeschluss vom 9. Juni 2011 ist unwirksam, denn das vom [X.] angeführte Schreibversehen ist nicht offensichtlich. Enthalten die Urteilsgründe -
wie hier -
für sich genommen rechtlich einwandfreie Strafzu-messungserwägungen kann ein die Strafhöhe betreffender Widerspruch zwi-schen der verkündeten Urteilsformel und Urteilsformel sowie -gründen des schriftlichen Urteils nicht als offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fas-sungsversehen aufgefasst werden, das einer nachträglichen Berichtigung zu-gänglich wäre ([X.], Beschluss vom 25. Mai 2007 -
1 [X.]). Es liegt 5
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auch keine Fallgestaltung vor, bei
der ohne Weiteres deutlich wird, dass der Tatrichter seine Ausführungen zur Strafzumessung in Wirklichkeit nicht auf die im schriftlichen Urteil, sondern auf die verkündete Urteilsformel bezeichnete Strafe bezogen hat und dass diese Strafe trotz der anders lautenden Urteils-gründe dem Beratungsergebnis entspricht ([X.], Beschluss vom 8. Juni 2011
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4 [X.] [X.]).
Wie der [X.] zutreffend ausgeführt hat, nötigt die beste-hende Divergenz zwischen der Urteilsformel in dem allein maßgeblichen
Sit-zungsprotokoll (§ 274 StPO; vgl. [X.], Beschluss vom 9. Mai 2001 -
2 StR 42/01; [X.], Beschluss vom 4. Februar 1986 -
1 [X.]) und den [X.] nicht stets zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung. Der [X.] kann hier ausschließen, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Gesamt-freiheitsstrafe als die von drei Jahren und sechs Monaten erkannt hätte, so dass der [X.] auf diese niedrigere der beiden Strafen durcherkennt (vgl. [X.], [X.] vom 20. Oktober 2009 -
4 [X.]/09 [X.]).
III.
Der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO ist auf die Sachrüge aufzuheben, da er von den Feststellungen nicht getragen wird. Einer Erörterung der insoweit erhobenen Verfahrensrüge bedarf es nicht.
1. Voraussetzung für die Anwendung des § 111i Abs. 2 StPO ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentschei-dung ar-mögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das 9
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hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter (vgl. [X.], Beschluss
vom 9.
November 2010 -
4 [X.] [X.]; [X.], Urteil
vom 8. Juni 1999 -
1 [X.]/99).
Die insoweit unklaren Feststellungen des [X.]s erlauben dem Re-visionsgericht nicht die Überprüfung, ob die dem Angeklagten im Tatzeitraum zugeflossenen Provisionen aus den zur Aburteilung gelangten Straftaten [X.] unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in [X.] Phase des Tatablaufs zugeflossen sind (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 2006 -
1 [X.], [X.]St 51, 65, 66; [X.], Urteil vom 22. Oktober 2002
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1 StR
169/02; [X.], Beschluss vom 28. November 2000 -
5 [X.]). Um nüber, wenn die Vermögenswerte dem Täter als Gegenleistung für [X.] gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. [X.], Urteil vom 22. Okto-ber 2002 -
1 [X.]).
Ausgehend hiervon erweist sich die Formulierung in den Urteilsgründen,
,
als widersprüchlich.

n-.

einbezahlt haben, steht der Annahme, dass die dann von E.

an den AnS.

Vermögenswerte sind nicht
nur dann aus einer Tat erlangt, wenn sie dem Täter vom Opfer ohne weiteren Zwischenschritt zufließen. Dies ist auch gegeben, wenn der Vermögenswert zunächst -
unbeschadet der zivilrechtlichen Besitz-
und Eigentumsverhältnisse -
nur einem anderen Tatbeteiligten zufließt (vgl. 12
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[X.], Urteil vom 22. Oktober 2002 -
1 StR
169/02; [X.], Urteil vom 12. August 2003 -
1 [X.]).
Der [X.] neigt zu der Auffassung, dass das Erlangte auch dann aus der Tat stammt, wenn die den einzelnen Tatbeteiligten zugeflossenen Vermögens-l-
23. April 2009 -
5 [X.]) entnommen werden.
[X.] aber nicht einziges Indiz hierfür wäre, wenn E.

die Provi-l-mer nicht und auch die Formulierungen in den Urteilsgründen, wonach E.

die Provisionen aus den von ihnen unmittelbar oder im Rahmen der Hierarchiestufen mittelbar eingewor-bhinreichend.
Sollte E.

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was nach den genannten Formulierungen ebenfalls möglich erscheint -
die Provisionen hingegen aus verschiedenartig erzielten Gesamtein-nahmen (weil

der Angeklagte war -
vgl. [X.] 6 -, für sein betrügerisches Schneeballsystem einsetzte) auskehren, erwiesen sich die an den Angeklagten gezahlten Provisio-nen sowohl hinsichtlich des vom Angeklagten begangenen Betruges als auch hinsichtlich seiner unerlaubten Vermittlung von Finanzdienstleistungen als Zah-

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2. Diese Unklarheit nötigt zur Aufhebung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO mitsamt den zugrunde liegenden Feststellungen, um darüber neu zu entscheiden (vgl. [X.], Beschluss vom 9. November 2010 -
4 [X.] [X.]). Die Sache ist deshalb insoweit zurückzuverweisen, da der [X.] die er-forderlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann.
Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] ergänzend darauf hin, dass eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach §§ 73, 73a StGB für [X.] aus nicht zur Aburteilung gelangten (z.B. weil nach § 154 StPO von der [X.] ausgenommene) Straftaten unzulässig ist ([X.], Beschluss vom [X.] -
3 [X.], [X.], 422), dementsprechend sich auch der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO hinsichtlich solcher Provisionseinnahmen verbietet.
In
Betracht käme -
worauf der [X.] zutreffend hinweist -
hinsichtlich der gewerbsmäßig begangenen Betrugstaten -
eine Anordnung von erweitertem Verfall gemäß § 73d StPO (vgl. §
263 Abs. 7 Satz 2 StGB). Nach dieser Vorschrift können Gegenstände
eines an der rechtswidrigen Tat Beteilig-ten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfal-len erklärt werden, wenn das Tatgericht davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen ([X.], Beschluss vom 7. Juli 2011 -
3 [X.] [X.]; [X.], Beschluss vom 22. November 1994 -
4 [X.], [X.]St 40, 371; [X.], Beschluss vom 14. Januar 2004 -
2 BvR 564/95; weitere Nachweise bei [X.], StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 5). An die tatrichterliche Überzeugung dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2004 -
1 [X.]), jedoch genügt allt-

1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz
1 KWG 18
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dem KWG nicht auf § 73d StGB verweisen.
Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, zu berücksichtigen, dass jedenfalls die vom Angeklagten geleisteten Entschädigungszahlungen an r-er [X.] [X.] aus:

dass insoweit ein krimineller Gewinn, der im Wege der Vermögensab-schöpfung dem Angeklagten zu entziehen wäre, nicht mehr vorhanden legung der [X.], wonach die bestehenden Schadensersatzansprüche die Entschädigungsleistungen übersteigen, hindert deren Abzugsfähigkeit nicht. Die Vorschriften des Verfalls die-nen der Korrektur von [X.] aufgrund von Straf-taten und

IV.
Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils (dazu 1. und 2.) hat keinen weiteren den Angeklagten [X.] ergeben, auch die weitergehende Verfahrensrüge (dazu nachfolgend 3.) zeigt einen solchen nicht auf.
1. Die [X.] Feststellungen tragen den Schuldspruch. Durch die aufgrund [X.]en Irrtums erfolgte Überweisung eines Anlage-betrages an E.

erlitten die Geschädigten
einen Schaden in Höhe der vollen Anlagesumme, weil die getätigte Anlage für sie wirtschaftlich völlig wertlos und verloren war; dieser Schaden wird nicht kompensiert durch die ungewisse -
per se wertlose -
Aussicht, möglicherweise Rückzahlungen aus den von E.

zum 21
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Nachteil anderer begangenen Straftaten erlangten [X.] zu erhalten (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Februar 2009 -
1 StR 731/08; [X.], Beschluss vom 7.
März 2006 -
1 StR 379/05). Der Strafzumessung hat die [X.] -
zutref-fend -
die Differenz aus der Anlagesumme und
den von E.

geleisteten Zah-

2. Die Bemessung der Einzelstrafen weist auch darüber hinaus im [X.] keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Vorliegen eines von der [X.] der Strafbemessung jeweils zugrunde gelegten besonders schweren Falles des Betruges i.S.d.
§ 263 Abs. 3 StGB -
der Angeklagte [X.] sowohl gewerbsmäßig als auch in der Absicht, eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen -
wird durch die Feststellungen belegt und ist vorliegend derart offenkundig, dass es näherer Ausführungen dazu, ob die Indizwirkung eines Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet worden sein könnte (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Mai 2011 -
1 [X.] [X.]), nicht bedurfte.
Soweit die [X.] -
worauf der [X.] zutreffend hingewiesen hat -
übersehen hat, dass hinsichtlich einzelner von [X.]n geworbener Geschädigter das Verfahren gemäß § 154a StPO beschränkt und nicht wieder aufgenommen worden war, schließt der [X.] angesichts des Verfahrenseinstellung betroffen) aus, dass die Kammer eine noch mildere als die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt hätte.
3. Soweit die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO mit dem Vortrag geltend macht, ein Beweisantrag sei nicht verbeschieden worden, ist ihr der Erfolg versagt. Im Hinblick darauf, dass die Revision nicht mitteilt, dass dem Antrag durch Verlesung einer E-Mail teilweise entsprochen wurde, bestehen 24
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schon erhebliche Bedenken, ob diese Rüge den Anforderungen des § 344 Abs.
2 Satz 2 StPO genügt (vgl. dazu auch [X.], Beschluss vom 1. April 2004
-
1 [X.]). Das Urteil kann aber jedenfalls nicht auf dem gerügten Rechts-fehler beruhen.
Mit dem Beweisantrag suchte die Verteidigung unter Beweis zu stellen, dass der Angeklagte die von ihm eingeschalteten [X.] nicht getäuscht habe. So habe der Angeklagte [X.] über Warnungen der [X.] aufgeklärt und gegenüber dem Vermittler P.

erklärt, dass er -
der Angeklagte -

n-. 13). Die Verteidigung hat u.a. die Einvernahme zweier Zeugen [X.], die nach Warnhinweisen, allerdings von Banken, nicht mehr bereit ge-wesen
seien, mit dem Vermittler P.

abgeschlossene Verträge zu erfüllen und diesem gegenüber erklärt hätten, sie wollten die Verträge stornieren, was auch passiert sei. Die Revision macht -
der Sache nach zutreffend -
geltend, die [X.] habe weder die benannten Zeugen vernommen, noch den Antrag ab-schlägig durch Beschluss verbeschieden.
Der Revision ist darin zuzustimmen, dass dieser Antrag, wenn ihm die [X.] nicht nachgehen will und er sich nicht sonst erledigt hat (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 28. Mai 2009 -
5 [X.]; [X.], Beschluss vom 7. April 2005 -
5 StR 532/04;
[X.], Beschluss vom 3. Juni 1992 -
5 [X.]), eines ablehnenden Beschlusses gemäß
§ 244 Abs. 6 StPO bedurft hätte. Zwar er-mangelt es dem Antrag an einer Darlegung, inwieweit die benannten Zeugen zu behaupteten Gesprächen zwischen dem Angeklagten und [X.]n et-was sagen könnten. Dies ist auch nicht aus dem Antrag (etwa durch Auslegung) zu entnehmen oder sonst offenkundig oder ersichtlich, so dass es überwiegend an der für einen i.S.d.
§ 244 Abs. 6 StPO verbescheidungsbedürftigen Beweis-antrag erforderlichen Konnexität fehlt (vgl. [X.], Urteil vom 28. November 1997
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3 StR 114/97, [X.]St 43, 329
f. [X.]). Der Antrag enthält jedoch darüber hin-aus eine hinreichend konkrete Behauptung dahingehend, die benannten Zeugen hätten sich in bestimmter Weise gegenüber dem Vermittler P.

geäußert und die über diesen geschlossenen Verträgen storniert. Diesbezüglich bedurfte es keiner weiteren Darlegungen zur Konnexität, denn es verstand sich angesichts der [X.] von selbst, dass die benannten Zeuginnen zum Inhalt der betreffenden, von ihnen geführten Gespräche aus eigenem Wissen bekun-den sollten und konnten (vgl. [X.], Beschluss
vom
17. November
2009
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4 [X.]/09).
Der [X.] kann vorliegend aber ausschließen, dass das Urteil auf der un-terlassenen Verbescheidung des Beweisantrags beruhen könnte; auch § 244 Abs. 2 StPO drängte die Kammer nicht zu entsprechenden Erhebungen. Ist ein Beweisantrag nicht oder rechtsfehlerhaft verbeschieden, ist es dem [X.] zwar grundsätzlich verwehrt, eine rechtsfehlerfreie Begründung nachzulie-fern (vgl. [X.], Beschluss vom 28. August 2002 -
1 [X.]; [X.], Beschluss vom 2. August 2000 -
3 [X.]). Im Einzelfall kann indes ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf einer fehlerhaften Antragsablehnung beruht, wenn etwa die -
rechtsfehlerhaft, weil lediglich formelhaft angenommene -
Bedeu-tungslosigkeit einer behaupteten Tatsache auf der Hand liegt ([X.] in [X.], 6.
Aufl., § 244 Rn. 234 [X.]). Nichts anderes kann für Fälle einer nicht nur floskelhaft sondern gänzlich fehlenden Ablehnungsbegründung gelten, [X.] wenn -
wie hier -
offenkundig ist, dass die konkrete Beweisbehauptung (Äußerungen und Verhalten der Zeugen) für das für den Strafvorwurf (Betrug zum Nachteil der über die [X.] eingeworbenen Anleger) einzig rele-vante Beweisthema (der Angeklagte habe die [X.] weder getäuscht noch kollusiv mit ihnen zusammengewirkt) ohne jede tatsächliche Bedeutung ist (vgl. für den ähnlich gelagerten Fall, dass die Beweisbehauptung mit dem ange-botenen Beweismittel nicht zu beweisen ist, auch [X.], Urteil vom 29
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2.
Februar 1995 -
1 Ss 349/94, [X.],
StPO,
§ 244 Nr. 17). Eine Beeinträchti-gung des [X.] durch einen unterbliebenen [X.] kann der [X.] hier ebenfalls ausschließen.
[X.] Elf

[X.]

Jäger