Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2001, Az. 5 StR 439/01

5 [X.]/01BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 22. Oktober 2001in der [X.] gewerbsmäßiger Hehlerei u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 22. Oktober 2001beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] Urteil des [X.] vom 15. [X.] nach § 349 Abs. 4 StPOa) im Schuldspruch dahingehend ge-ändert, daß der Angeklagte wegen gewerbsmäßigerHehlerei in 19 Fällen und wegen Hehlerei verurteiltist, b) im gesamten Strafausspruch [X.] über die Einziehung mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben, c) hinsichtlich der Anordnung [X.] und des Fahrverbots aufgehoben.1. Die weitergehende Revision wird nach §349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlungund Entscheidung zum Strafausspruch und über die Ein-ziehung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere [X.] des [X.] 3 -G r ü n d [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmûiger [X.] in 19 Fllen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren undzwei Monaten und wegen Hehlerei unter Einbeziehung einer anderweitigerkannten Geldstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von siebenMonaten verurteilt. [X.] hat es den Verfall von 3000 DM, die [X.] als Wertersatz und ein Fahrverbot von drei Monaten [X.]. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit [X.] ersichtlichen Teilerfolg.1. Die Nachprfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigunghat hinsichtlich der Verurteilung wegen gewerbsmûiger Hehlerei in 19 Fl-len und wegen Hehlerei im Fall 20 keinen Rechtsfehler zum Nachteil [X.] ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).2. Die Verurteilungen aufgrund der Qualifikationsnorm des § 260aStGB wegen gewerbsmûiger Bandenhehlerei haben keinen Bestand. [X.] belegen allenfalls eine auf eine gewisse Dauer angelegteVerbindung zwischen dem Angeklagten als Hehler und dem [X.]zu gemeinsamer Deliktsbegehung, keinesfalls aber zu einem erfor-derlichen dritten Bandenmitglied (vgl. [X.] Œ NJW 2001, 2266, [X.] Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt 46, 321). Entgegen der [X.] erwies sich der Angeklagte nicht als zur Absatzförderungbereiter Hehler des Einbrechers M . Dieser hatte zwar gemeinsam mit[X.]700 Einbrche begangen, den auf ihn entfallenden Beuteanteil anelektronischen [X.] aber ausschlieûlicr zwei eigene Hehler abge-setzt, mit denen der Angeklagte nicht in Verbindung stand. In nur 19 Fllenerhielt der Angeklagte von [X.]aus dessen Beuteanteil [X.] zum [X.] -kauf oder zur Überwindung der Zugangssicherungen, wobei [X.]nie zuge-gen war. Nur [X.] gewrte dem Angeklagten Vorteile fr seine [X.], die [X.] funktionstchtig zu machen. Nach umfassender [X.] der Zeugen M und [X.]durch das [X.] der [X.] aus, [X.] ein neuer Tatrichter im Falle einer Zurckverweisung weitereFeststellungen fr das Vorliegen einer Bande aus drei Mitgliedern wird tref-fen k. Er hat daher den Schuldspruch selbst rt.3. Die [X.] zur Aufhebung der [X.] und der [X.]. Da die [X.] rwiegend nur [X.] einem Jahr Freiheitsstrafe liegende Einzelstrafen vert hatte, [X.] ausgeschlossen werden, [X.] sie sich bei der Strafbemessung an derren Mindeststrafe des § 260a StGB orientiert hatte. Auch die im Fall 20verte Freiheitsstrafe hat keinen Bestand, weil der Senat nicht aus-schlieûen kann, [X.] sie im Zusammenhang der Bewertung der [X.] aufgrund der rten [X.] nicht stiger zugemessenworden wre. Dies gilt auch fr die Anordnung der Einziehung des [X.] hinsichtlich des [X.] den vom Angeklagten verkauften [X.] (vgl. BGHR StGB § 73d ± Strafzumessung 1), zumal [X.] auch von einer Errterung der Voraussetzungen von § 74b Abs.1 StGB abgesehen hat.Die Anordnung des Verfalls hat keinen Bestand. Nach § 73 Abs. 1Satz 2 StGB hindert allein die rechtliche Existenz von Ersatzansprchen undnicht, ob sie voraussichtlich geltend gemacht werden, eine solche Maûnah-me (vgl. BGHR StGB § 73 ± [X.] 1; [X.], 332). Auch [X.] eines Fahrverbots begegnet durchgreifenden rechtlichen Beden-ken, weil sie als Warnungs- und Besinnungsstrafe fr r ein Jahr undneun Monate [X.] (Fall 4) nicht mehr geeignet ist(vgl. Trle/[X.], StGB 50. Aufl. § 44 [X.]. [X.] 5 -4. Der neue Tatrichter wird bei der [X.]bildung nicht demerstinstanzlichen Urteil des [X.] vom 1. Juli 1998, sondernerst dem Berufungsurteil vom 23. Juni 1999 [X.], da im Berufungsverfahren die tatschlichen Feststellungen geprft [X.] (§ 55 Abs. 1 Satz 2 StGB).Harms Basdorf [X.]