Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2013, Az. IX ZR 7/12

BUNDESGERIC[X.]TS[X.]OF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 7/12

Verkündet am:

7. März 2013

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BG[X.]Z:
nein
BG[X.]R:
ja
[X.] § 129 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr.
2, § 143
Gewährt ein Gesellschafter seiner Gesellschaft fortlaufend zur Vorfinanzierung der von ihr abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge Kredite, die in der Art eines [X.] jeweils vor Erhalt des [X.] mit [X.]ilfe öffentli-cher Beihilfen abgelöst werden, ist die Anfechtung wie bei einem Kontokorrentkre-dit auf die Verringerung des Schuldsaldos im [X.] beschränkt.

BGB § 134
Kann ein entscheidungserhebliches Rechtsgeschäft infolge Versagung einer be-hördlichen Genehmigung nichtig sein, hat [X.] selbständig zu prüfen, ob das von der Behörde herangezogene gesetzliche Verbot mit Erlaubnis-vorbehalt im Anwendungsfall eingreift (im [X.] an [X.], 19).
BG[X.], Urteil vom 7. März 2013 -
IX ZR 7/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2012 durch die Richter [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.]
[X.] und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Auf die Revision
der [X.]n wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
Dezember 2011 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu mehr als 42.000

Zinsen zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 2.
Zivilkammer des [X.] vom 28.
April 2011 zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die [X.] 16 v.[X.]. und der Kläger 84 v.[X.]..

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die beklagte [X.] ist seit 1994 Alleingesellschafterin der Schuldnerin, einer Gmb[X.]. Diese Gesellschaft war zur Beschäftigungsförderung innerhalb des
[X.]gebiets und seiner Umgebung tätig. Auf einen Antrag der Schuldnerin, der am 28.
Dezember 2009 einging, eröffnete das Amtsgericht am 1.
März 2010 1
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das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen und bestellte den Kläger zum [X.].

Die [X.] hatte der Schuldnerin am 10.
Dezember 2008 ein Darlehen von 17.000

Februar 2009 zurückgezahlt wurde. Ein zweites Darlehen vom 19.
Dezember 2008 über 25.000

bereits am 6.
Januar 2009. Danach gewährte die
[X.] der Schuldnerin fol-gende weitere zehn Darlehen:

Betrag

15.200

Auszahlung

25. Februar 2009
26. März 2009
28. April 2009
27. Mai 2009
24. Juni 2009
27. Juli 2009
26. August 2009
24. September 2009
27. Oktober 2009
25. November 2009
Rückzahlung

6. März 2009
6. April 2009
15. Mai 2009
5. Juni 2009
8. Juli 2009
6. August 2009
7. September 2009
6. Oktober 2009
3. November 2009
3. Dezember 2009

Die Kommunalaufsichtsbehörde versagte durch bestandskräftigen Be-scheid vom 28. Mai 2010 die Genehmigung für alle "zinslosen Überbrückungs-hilfen" zwischen Mai 2008 und November 2009, welche die [X.] der Schuldnerin gewährt hatte. Mit seiner Klage fordert der Insolvenzverwalter die Tilgungsbeträge der genannten zwölf Darlehen aus dem letzten Jahr vor Ein-2

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gang des Insolvenzantrags im Gesamtbetrag von 267.000

Masse zurück.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision verfolgt die [X.] ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist zum größeren Teil begründet und führt in diesem [X.] zur Wiederherstellung
des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat die Anfechtung der Darlehensrückzahlungen nach den §§
129, 135 Abs.
1 Nr.
2, §
143 [X.] für begründet erachtet. Es hat angenommen, es habe sich weder um ein einheitliches Darlehen noch um ein-
und dieselbe Rechtsgrundlage für die wiederholte Darlehensgewährung der [X.]n gehandelt. Da die einzelnen Darlehensrückzahlungen keine recht-liche Voraussetzung oder Gegenleistung für die Folgedarlehen gewesen seien, begegne die Anfechtung auch keinem Bargeschäftseinwand gemäß §
142
[X.]. Als hypothetische Erwägung habe außer Betracht zu bleiben, dass die [X.] die ersten kurzfristig gewährten Überbrückungshilfen auch als Dau-erdarlehen an die Schuldnerin hätte stehen lassen können und dann nur eine einmalige Darlehenstilgung in der [X.]öhe des [X.] in Frage gekom-men wäre.
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Das Berufungsgericht hat ferner gemeint, die Darlehen seien jedenfalls auch mit Rücksicht auf die Gesellschafterstellung der [X.]n gewährt [X.]. Es komme nach geltendem Recht ferner nicht mehr darauf an, ob die [X.] kurzfristigen Überbrückungskredite als kapitalersetzend anzusehen seien. Unerheblich sei schließlich die Frage, ob die kommunalaufsichtliche Ge-nehmigungsversagung die Darlehensverträge der [X.]n mit der Schuldne-rin nachträglich gemäß §
134 BGB, §
83 Abs.
1 und 3, §
120 der [X.] ([X.]) vernichtet habe. Denn die Rückzahlung eines nichtigen Darlehens sei eine wirtschaftlich der Rückgewähr wirksamer Darlehen nach §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] gleichgestellte [X.]andlung.

[X.]

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung zum Grund des Rück-gewähranspruchs Stand.

1. Die Revision kommt nicht auf den Einwand der [X.]n in den Tat-sacheninstanzen zurück, sie habe die
kurzfristigen Überbrückungsdarlehen in ihrer Eigenschaft als Gebietskörperschaft im öffentlichen Interesse gewährt, nicht mit Rücksicht auf ihre Gesellschafterstellung zur Schuldnerin. Dieser [X.] ist unerheblich; denn die nicht mehr rechtsbegründende,
in diesem Zu-sammenhang aber weiter beachtliche Finanzierungsverantwortung des Gesell-schafters verbietet eine einschränkende Auslegung von §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nF, die schon dem Gesetzeszweck der engeren [X.] (vgl. da-zu BG[X.], Urteil vom
19.
September 1988 -
II
ZR 255/87, BG[X.]Z 105, 168, 176 zu §
32a KO).
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2. Die Revision versucht ohne Erfolg, die von der Schuldnerin erbrachten Rückzahlungen an die [X.] als Erfüllung von [X.] zu deuten, die nach ihrer Ansicht dem
Gleichstellungserfordernis des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nF zu den Darlehen im Sinne des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] nF nicht genügen.

a) Es fehlt schon an der vom Berufungsgericht offengelassenen Voraus-setzung, dass die genannten Darlehen nach §
134 BGB nichtig waren, als die Schuldnerin sie zurückzahlte. Die Regelungswirkung des bestandskräftigen Versagungsbescheids der kommunalen Aufsichtsbehörde vom 28.
Mai 2010 ändert daran nichts. [X.] ist dadurch nur die Prüfung ab-genommen, ob ein genehmigungsbedürftiges Geschäft hoheitlich zu Unrecht gutgeheißen oder beanstandet worden ist. Wird die behördliche Erlaubnis für ein Geschäft versagt, welches vom Gesetz gar nicht mit entsprechendem [X.] verboten ist, so geht diese Versagung bürgerlich-rechtlich ins Leere. Die Auslegung des [X.] hat [X.] in diesem Zusam-menhang selbständig vorzunehmen (so im Ergebnis auch BG[X.], Urteil vom 9.
November 1994 -
VIII
ZR 41/94, BG[X.]Z 127, 368, 372
ff; dazu [X.] N[X.] 1995, 2255, 2257 unter [X.] 2.
b). Die gesetzwidrige Erweiterung des [X.] nimmt als Vorfragenbeurteilung an der Regelungswirkung des von der Genehmigungsbehörde erlassenen Bescheides nicht teil (BG[X.], Urteil vom 4.
Februar 2004 -
XII
ZR 301/01, [X.], 19, 21
ff). Im Ergebnis anders liegt es möglicherweise, wenn bereits die Behörde die Genehmigungsbedürftig-keit eines Rechtsgeschäfts verneint hat. Der Negativbescheid steht unter [X.] in der Rechtswirkung einer erteilten Genehmigung gleich (BG[X.], Urteil vom 22.
September 2009 -
XI
ZR 286/08, [X.], 2343 Rn.
17). Dann mag ein schutzwürdiges Interesse beider Rechtsgeschäftsteile daran fehlen, die 10
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Unwirksamkeit nach dem Gesetz trotz abweichender Beurteilung der zuständi-gen Genehmigungsbehörde geltend zu machen (vgl. BG[X.], Urteil vom 15.
März 1951 -
IV
ZR 9/50, BG[X.]Z 1, 294, 302).

Die Vorschriften des §
83 Abs.
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und 3 [X.] erstrecken den [X.] nicht auf Kommunaldarlehen, die zugunsten der Darlehens-geberin rückzahlbar sind. Das
Verbot der kommunalen Sicherheitenbestellung zugunsten Dritter im weiteren Sinne soll nur verhindern, dass Leistungspflichten für fremde Forderungen gegen politische Gemeinden begründet werden; die Darlehensgewährung steht dem nicht gleich (vgl. [X.],
SächsVBl 2011, 284, 289
f unter [X.] 2. 2. 3.).

b) Die [X.] war schließlich bei [X.] der Darlehen an die Schuldnerin nach §
51 Abs.
1 [X.] durch ihren Bürgermeister rechtswirksam vertreten. Ein Mitwirkungsmangel durch Nichtbeteiligung des Gemeinderats, wie ihn der Aufsichtsbescheid vom 28.
Mai 2010 benannt hat, ändert an der Wirksamkeit der Rechtshandlungen des Bürgermeisters für die [X.] nichts (vgl. BG[X.], Urteil vom 15.
April 1998 -
VIII
ZR 129/97, N[X.] 1998, 3058, 3059 unter [X.]
1.
b).

3. Nach §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] anfechtbar ist auch die Tilgung kurzfris-tiger Überbrückungskredite, die ein Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin gewährt hat. Der Gesetzgeber hat mit §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] in der Fassung von Art.
9 Nr.
5 des
Gesetzes zur Modernisierung des Gmb[X.]-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.
Oktober 2008 (BGBl
I S.
2026) bewusst auf das Merkmal kapitalersetzend verzichtet und verweist jedes Gesellschafterdarlehen bei Eintritt der Gesellschaftsinsolvenz in den Nachrang (Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6140 S.
56). 12
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Dasselbe gilt nach Maßgabe von Art.
9 Nr.
8 MoMiG für die Neufassung von §
135 [X.]. Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen sind innerhalb der Jah-resfrist des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nF stets anfechtbar (BT-Drucks. 16/6140 S.
57). Die Anfechtung beschränkt sich nicht mehr auf solche Fälle, in denen zurückgezahlte Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzend waren und die Befriedigung der Gesellschafter ihrer Finanzierungsfolgenverantwortung wider-sprach. Dieses Gesetzesverständnis ist eindeutig und -
soweit ersichtlich
-
auch unumstritten (wie hier etwa [X.]mbKomm-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
135 Rn.
18; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], §
135 Rn.
4; Graf-Schlicker/
Neußner, [X.],
3.
Aufl., §
39 Rn.
16; [X.]/[X.]ueck/[X.], Gmb[X.]G,
20.
Aufl., §
30 Anh.
Rn.
30; vgl. auch [X.], [X.], 677, 679; zweifelnd [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
92 Rn.
428).

I[X.]

Die Revision rügt zutreffend, dass das Berufungsgericht zur [X.]öhe der ausgesprochenen Verurteilung unrichtig entschieden hat. Das Berufungsurteil verletzt in dieser [X.]insicht §
129 Abs.
1, §
143 Abs.
1 [X.]. Die Klage ist nur in [X.]öhe von 42.000

1. In einem echten Kontokorrent mit vereinbarter Kreditobergrenze scheidet eine Gläubigerbenachteiligung durch einzelne Kreditrückführungen aus, weil ohne sie die Kreditmittel, die der Schuldner danach tatsächlich noch erhalten hat, ihm nicht mehr zugeflossen wären. Nach der Kreditabrede stehen dort die Leistungen des Schuldners an den
Gläubiger in einem unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang mit der dem Schuldner eingeräumten Möglichkeit, 15
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einen neuen Kredit zu ziehen. [X.] sind solche Kreditrückführungen [X.] nicht in ihrer Summe, sondern nur bis zur eingeräumten Kreditobergrenze (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2.
Aufl., §
129 Rn.
174a).
Mehr als die ausge-schöpften Mittel der Kreditlinie war im Schuldnervermögen nie vorhanden und für die Gläubigerbefriedigung einsetzbar.

2. Dieser Grundsatz ist hier einschlägig, weil die der Schuldnerin von der [X.]n fortlaufend gewährten Kredite durch ihre gleich bleibenden Bedin-gungen, ihre kurze Dauer, den mit ihrer [X.] verfolgten Zweck und das zwischen den Vertragspartnern bestehende Gesellschaftsverhältnis nach der Art eines [X.] miteinander verbunden sind. Wegen des Gebots, den wirtschaftlichen Vorgang vollständig und richtig zu erfassen, darf die ein-heitlich angelegte Vermögenszuwendung nicht mangels
formaler Führung einer laufenden Rechnung und einer dauernden Kreditlinie sinnwidrig in voneinander unabhängige Einzeldarlehen zerlegt werden.
Sonst würde der Masse mehr zu-rückgewährt,
als die Schuldnerin jemals hatte.

a) Bei der rechtlichen Würdigung des Streitgegenstandes fällt entschei-dend ins Gewicht, dass die [X.]andhabung des [X.] in der Art ei-nes Kontokorrents durch wechselseitige Aus-
und Rückzahlungen innerhalb einer Kreditobergrenze verlief und der von der [X.]n verfolgte Zweck, der Schuldnerin fortwährend nur die zur Abführung der monatlich anfallenden Sozi-alversicherungsbeiträge benötigten Mittel vorzuschießen, allein im Wege der hier monatlich gewährten Kredite
verwirklicht werden konnte. War das tatsächli-che Ziel einer auf
die Vorfinanzierung bestimmter öffentlicher Beihilfen be-schränkten Kreditierung
ohne zusätzliche Wirkungen nur durch die wiederholte Gewährung von Darlehen umsetzbar, ist es bei wirtschaftlicher Betrachtungs-weise sachgerecht, den Vorgang anfechtungsrechtlich wie einen Kontokorrent-17
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kredit zu behandeln.
Der Vorbehalt der [X.]n, jeden [X.]kredit neu zu bewilligen und keine dauernde Kreditlinie zu eröffnen, begrenzte ihr Kredit-
und Insolvenzrisiko. Sie darf deshalb auch anfechtungsrechtlich nicht schlechter als bei einer jederzeit kündbaren unbefristeten Kreditlinie stehen.

aa) Der Schuldnerin wurden die in ihrer Eigenschaft als Beschäftigungs-gesellschaft für ihre Arbeitnehmer monatlich zu entrichtenden [X.] jeweils kurze [X.] nach Fälligkeit durch öffentliche Beihilfen er-stattet. Die Darlehensgewährung durch die [X.] als Alleingesellschafterin der Schuldnerin diente lediglich dem Zweck, der Schuldnerin diese öffentlichen Beihilfen monatlich kurzfristig vorzufinanzieren, um ihr die pünktliche Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu ermöglichen. Die Beihilfen wurden von der Schuldnerin nach Erhalt jeweils vereinbarungsgemäß zur Rückführung der [X.] eingesetzt. Damit standen Darlehen und Beihilfen
in engem sachlichen Zusammenhang mit der Tilgung der Sozialversicherungsbeiträge. [X.] und Darlehensrückzahlung wiederholten sich in der geschilderten Art, weil die Schuldnerin dauerhaft nicht im Stande war, die [X.] vor Erhalt der Beihilfe
aus eigenen Mitteln aufzubringen,
und deshalb ständig gegenüber der [X.]n als ihrer Gesellschafterin zweitweise Kredit in Anspruch nahm. Infolge der jeweils nur vorübergehend benötigten Liquidität und des engen zeitlichen Zusammenhangs von Zahlung und
Rückzahlung er-folgte die Abwicklung der nacheinander abgelösten Darlehen absprachegemäß in der Art eines [X.]. Der Schuldnerin wurde im Wege des Staf-felkredits nicht ein Darlehensbetrag in der Summe der jeweiligen Einzeldarle-hen, sondern infolge der jeweils vor erneuter [X.] bewirkten [X.] ebenso wie bei einem Kontokorrentkredit lediglich im Umfang des sich daraus ergebenden Saldos gewährt. Schon diese
Umstände legen nahe, den durch einen sich fortlaufend erneuernden vorübergehenden Liquiditätsbedarf 19
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und entsprechende Erstattungszahlungen geprägten Vorgang der Gewährung eines Staffelkredits einer einheitlichen Bewertung im Sinne einer Kreditgewäh-rung in laufender Rechnung zu unterziehen.

bb) Ferner kommt die Besonderheit hinzu, dass die [X.] mit der Kreditgewährung lediglich den Zweck verfolgte, der Schuldnerin in der Art eines [X.] monatlich die zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge benötigten Mittel vorzufinanzieren, aber nicht bereit war, ihr wie eine Bank eine allgemeine, ihrer freien Verwendung überlassene Kreditlinie zu eröffnen. Da sich der Zweck der Darlehensbeteiligten, der Schuldnerin die rechtzeitige Ab-führung der Sozialversicherungsbeiträge für ihre Arbeitnehmer zu ermöglichen, ohne Einrichtung eines Kontokorrents vorzugsweise durch laufende, [X.] abgelöste [X.] verwirklichen ließ, entspricht das Geschäft wirt-schaftlich betrachtet der Eröffnung einer Kreditlinie.

Zwar hätte sich die [X.] dazu entschließen können, der Schuldnerin anstelle von [X.]n eine dauernde Kreditlinie einzuräumen. Dann hätte jedoch die Gefahr bestanden, dass die Schuldnerin die Mittel nicht nur zur [X.], sondern auch zur Deckung ihres sonstigen [X.] einsetzte. Bei Ausschöpfung einer solchen Kreditlinie für andere Zwecke hätten die Mittel dann nicht mehr zur Zahlung der [X.] verwendet werden können. Die verwirklichte Zweckbindung konnte die [X.] -
ohne nähere Erwägung möglicherweise bestehender banktechnischer Alternativen
-
am ehesten sicherstellen, indem die Gelder mo-natlich jeweils unmittelbar vor Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge an die [X.] überwiesen wurden und diese sie anschließend an die Einzugsstelle weiterleitete. Die [X.] gingen wirtschaftlich daher nicht weiter als eine der Schuldnerin zweckgebunden für die Abführung der Sozialversiche-20
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rungsbeiträge eingeräumte Kreditlinie, wobei die [X.] durch die nachfolgenden öffentlichen Beihilfen zurückgeführt wurden. Konnte dieser [X.] ohne [X.]ilfe eines Kontokorrents durch Vergabe von in gleicher [X.] wie ein Kontokorrentkredit zurückgeführte
[X.] verwirklicht wer-den,
so ist der Gesamtvorgang der Darlehensgewährung und Kredittilgung an-fechtungsrechtlich wie die Eröffnung einer Kreditlinie zu beurteilen. Die Staffe-lung der nacheinander abgelösten Darlehen entspricht der Eröffnung eines [X.], weil nur auf diese Weise ein jeweils aus gleichem Grund kurzfristig wiederkehrender Liquiditätsbedarf fortlaufend befriedigt werden konn-te.

In diesen Erwägungen liegt nicht -
wie die Revisionserwiderung im [X.] an das Berufungsgericht meint
-
eine in der Insolvenzanfechtung un-statthafte hypothetische Betrachtungsweise, die eine Gläubigerbenachteiligung weder begründen noch ausschließen kann (BG[X.], Urteil vom 14.
Mai 2009
-
IX
ZR 63/08, BG[X.]Z 181, 132 Rn.
28; vom 19.
April 2007 -
IX
ZR 199/03, [X.], 1133 Rn.
19). Maßgebend ist vielmehr der reale Zusammenhang zwi-schen den wechselseitigen Rechtshandlungen von Schuldnerin und [X.]r, wie er sich in der [X.] insbesondere bei [X.] findet. [X.]ierbei sind
jedoch im Verhältnis von [X.] die lau-fende Rechnung
und die Eröffnung einer dauernden Kreditlinie
nicht die anfech-tungsrechtlich entscheidenden
Gesichtspunkte.

b) Die anfechtungsrechtliche Gleichstellung der Finanzierungshilfe der [X.]n mit einem Kontokorrentkredit folgt aus dem weiteren Umstand, dass die [X.] durch das zwischen der Schuldnerin und der [X.]n be-stehende Gesellschaftsverhältnis miteinander verbunden wurden.

22
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13
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Ein Gesellschafterdarlehen kommt grundsätzlich mit Rücksicht auf das gesellschaftliche Band zwischen dem Gesellschafter und seiner Gesellschaft zustande und dient dem Zweck, die Belange der Gesellschaft zu fördern. Die neben dem [X.] bestehende gesellschaftliche Treuepflicht kann ei-nem Gesellschafter verbieten, gegenüber seiner Gmb[X.] einen Anspruch auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens durchzusetzen, wenn die Gesell-schaft dadurch in eine Krise geriete ([X.], [X.] 1937, 1986; [X.], [X.], 1352, 1354
f; [X.]/Raiser, Gmb[X.]G, §
14 Rn.
88; vgl. auch §
64 Satz
3 Gmb[X.]G). Fordert der Gesellschafter das seiner Gmb[X.] gewährte [X.], kann er wegen einer möglichen Verletzung der Treuepflicht ihm drohende, mindestens auf Fortsetzung der Kredithilfe gerichtete Schadensersatzansprü-che nicht ausschließen. Deshalb
hatte die [X.] bereits bei der Rückzahlung des ersten Darlehens auf die absehbare Liquiditätslage der Schuldnerin [X.] zu nehmen. Erneuert der Gesellschafter zur Vermeidung einer etwaigen [X.]aftung das ihm zurückerstattete Darlehen, sind die Vorgänge untrennbar mit-einander verknüpft,
weil das [X.] bei gleichem Ausfallrisiko durch das Zweitdarlehen ersetzt wird (§
249 Abs.
1 BGB). Entsprechendes gilt für [X.]. Mithin werden nach Begleichung der vorherigen Kredite ausgereichte [X.] durch die Treuepflicht zu einem einheitlichen [X.] zwischen Gesellschafter und Gesellschaft verbunden, so dass sich [X.] als Rückführung einer Kreditlinie darstellen.

c) Die aus §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] herzuleitende Klageforderung be-schränkt sich auf den Betrag von 42.000

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat noch unter der Geltung des Eigenkapitalersatzrechts angenommen, dass das ständige Stehenlassen von fälligen Forderungen einem fortlaufend bestehenbleibenden Kredit zwar nicht in 24
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14
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[X.]öhe der jeweiligen Einzelforderung, wohl aber in [X.]öhe der [X.] (BG[X.], Urteil vom 28.
November 1994 -
II
ZR 77/93, [X.], 23, 24
f; vom 11.
Oktober 2011 -
II
ZR 18/10, [X.], 2235 Rn.
10; vgl. auch OLG [X.]amburg, Gmb[X.]R 2006, 813, 814). Dieser Wertung kann in Anwendung des anfechtungsrechtlich ausgestalteten §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nicht uneingeschränkt gefolgt werden ([X.]mbKomm-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
135 Rn.
33a; [X.]/[X.]ueck/[X.], Gmb[X.]G, 20.
Aufl., Anh.
§
30 Rn.
63a; [X.]/[X.], Gmb[X.]G, 10.
Aufl., §§
32a/b Rn.
43). Denn es kommt nicht mehr darauf an, in welcher [X.]öhe die wiederkehrenden Darlehen der [X.]n an die Schuldnerin Eigenkapital ersetzend waren. Deshalb
be-stimmt sich der begründete Teil der Klageforderung auch nicht mehr nach dem durchschnittlich offenen Darlehensbetrag. Bankguthaben oder Zahlungsmittel sind der Masse vielmehr im Umfang des höchsten zurückgeführten [X.] entzogen worden, was dem von der [X.]n übernommenen [X.] entspricht. Dieser Stand war aufgrund der im Dezember 2008 [X.] Darlehen von 17.000

Dezember 2008 bis zum 6.
Januar 2009 erreicht.

In diesem Umfang kommt das vom
Berufungsgericht verneinte Barge-schäft gemäß §
142 [X.] von vornherein nicht in Frage. Denn es handelt sich bei der Rückführung dieser Darlehen um eine einseitige Deckungshandlung der Schuldnerin, der keinerlei ausgleichende Leistung der [X.]n gegenüber-stand (vgl. [X.], Z[X.] 2012, 2050, 2051 unter 2.). In [X.]öhe von 42.000

nebst Zinsen ist deshalb das Berufungsurteil aufrecht zu erhalten. Wegen des

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15
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weitergehenden [X.] unterliegt es nach §
563 Abs.
3 ZPO der Aufhebung und Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.04.2011 -
2 O 357/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 21.12.2011 -
13 [X.] -