Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2020, Az. IX ZR 135/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:020420U[X.]135.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

I[X.] NA[X.]EN [X.]S VOLKES

URTEIL
IX ZR 135/19

Verkündet am:

2. April 2020

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO §§ 263, 533, 596

a)
Die Sachdienlichkeit der Abstandnahme vom [X.] im Berufungsverfahren kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass im in erster Instanz anhängigen Nachverfahren bereits ein Sachverständigengutachten über die
Echtheit der Unterschrif-ten unter der Urkunde eingeholt worden ist.

b)
Die Sachdienlichkeit der Abstandnahme vom [X.] im Berufungsverfahren kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass die [X.] für das [X.] angekündigt haben, hilfsweise mit [X.]adensersatzansprüchen aufzurechnen, durch welche ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird.

[X.] §
45 Abs.
1 Nr.
4, §
45 Abs.
2 Nr.
2

Wird ein Rechtsanwalt für seinen [X.]andanten, welcher Alleinaktionär einer [X.] Aktien-gesellschaft ist, als Organ dieser [X.] nur zu dem Zweck tätig, eine Vereinbarung mit einem Vertragspartner auszuhandeln, wird er allein in Ausübung seiner anwaltlichen [X.] tätig.

ZPO § 717 Abs.
1

Wird ein Berufungsurteil aufgehoben, welches ein vorläufig vollstreckbares erstinstanzliches Urteil aufgehoben hat, lebt die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils wie-der auf.

[X.], Urteil vom 2. April 2020 -
IX ZR 135/19 -
O[X.]

[X.]
-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
Februar 2020
durch
den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Kayser, die

Richterinnen [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.]ultz

für Recht erkannt:

Auf die
Revision des [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 6.
Juni 2019 aufgehoben
und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Die [X.] der [X.] wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Rechtsanwalt. Die [X.]
sind die Erben des am 14.
Juli 2015
verstorbenen H.

B.

(künftig:
Erblasser). Der Erblasser war

von August 2007 bis Oktober/November 2014

Alleingesellschafter der [X.].

AG

(künftig: [X.].

), welche ihrerseits [X.]erin der S.

war.
Der Kläger war vom 22.
Oktober 2007
bis 11.
[X.]ai 2010 Vorsitzender des Verwaltungsrats der [X.].

.

1
-
3
-

Der Kläger und der Erblasser unterzeichneten am 8.
Oktober 2009 eine Honorarvereinbarung, wonach sich der Erblasser verpflichtete, die [X.].

zu ver-anlassen, dem Kläger für seine Tätigkeit in den Jahren 2009 und 2010 insge-samt 600.000

Zwischen den Vertragsparteien war vereinbart, dass ausschließlich der Kläger die Interessen der [X.].

aus deren Beteiligungen an der S.

wahrnahm, insbesondere als Sprecher für die [X.].

und ihre Interessen handelte. Die erste Rate über 300.000

31.
Dezember 2009 und die weitere Rate über 300.000

31.
Dezember 2010 fällig werden. Sollte die vollständige Zahlung der für 2009 geschuldeten Vergütung nicht
bis spätestens 31.
Dezember 2011 erfolgt sein, sollte der Erblasser der [X.].

die erforderliche Liquidität als [X.]erdarle-hen bis zum 31.
Januar 2012 zur Verfügung stellen und die sofortige Zahlung durch die [X.].

bewirken. Sollte die vollständige Zahlung der für 2010 geschul-deten Vergütung nicht bis spätestens 31.
Dezember 2012 erfolgt sein, sollte der Erblasser der [X.].

die erforderliche Liquidität als [X.]erdarlehen bis zum 31.
Januar 2013 zur Verfügung stellen und die sofortige Zahlung durch die [X.].

bewirken. Der Erblasser stand dafür ein und garantierte, dass die [X.].

an den Kläger die zwischen ihnen vereinbarten Zahlungen und Leistungen erbrin-gen kann. Die vereinbarten Zahlungen wurden bei
der [X.].

weder angefordert noch
von ihr erbracht.

Der Kläger hielt in einem [X.]reiben an den Erblasser vom 20.
Januar 2012 fest, sie hätten mündlich vereinbart, die für das [X.] geschuldete Vergütung solle möglichst bald gezahlt
und der offene Betrag ab 1.
Januar 2012 mit 10 vom Hundert
per annum verzinst werden,
wobei der Erblasser die Zins-zahlungen jeweils zum Ende eines [X.] vornehmen sollte.
Die Zahlungen sollte der Erblasser auf ein Konto der Anwaltssozietät vornehmen, welcher der Kläger angehörte.
Dieses [X.]reiben wurde nach dem Vortrag des 2
3
-
4
-
[X.] am
21.
Januar 2012 vom Erblasser unterschrieben.
In einem weiteren [X.]reiben vom 19.
Januar 2013 an den Erblasser teilte der Kläger mit, sie [X.] sich auch hinsichtlich der für das [X.] geschuldeten Vergütung geei-nigt, dass die Zahlung möglichst bald erfolgen solle und der offenstehende Be-trag ab 1.
Januar 2013 mit 10
vom Hundert
per annum zu verzinsen sei. Auch hier sollte der Erblasser die Zinszahlungen jeweils zum Ende eines Kalender-quartals erbringen
und die Zahlungen auf das Konto der Sozietät vornehmen. Auch dieses [X.]reiben soll nach dem Vortrag des [X.] vom Erblasser un-terschrieben
worden sein, und zwar am 19.
Januar 2013.

Der Kläger ist der Ansicht, aufgrund der vorgenannten Vereinbarungen sei ein Anspruch gegen den Erblasser persönlich begründet worden. Die [X.] haben die Ansicht vertreten, aus den vom Kläger vorgelegten Urkunden ergebe sich allenfalls
ein Zahlungsanspruch des [X.] gegen die [X.].

. Die Forderungen
seien
nicht fällig, weil der Kläger sie gegenüber der [X.].

nie [X.] habe. Im Übrigen seien die Vereinbarungen nichtig und die [X.] verjährt. Auch stünden ihnen gegen den
Kläger [X.]adensersatzansprü-che wegen falscher Beratung zu, mit welchen sie hilfsweise aufrechneten.

Der Kläger hat seine
Ansprüche
im [X.] geltend gemacht. Das [X.] hat die [X.]
als Gesamtschuldner verurteilt, an den Klä-ger 600.000

vom Hundert
per annum aus jeweils 300.000

1.
Januar 2012 und 1.
Januar 2013 zu zahlen. Den [X.] hat es die Aus-führung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Auf deren
Berufung hat das Berufungsgericht, nachdem der Kläger im Berufungsverfahren vom [X.] Abstand genommen hat,
die Abstandnahme für unzulässig gehal-ten und das landgerichtliche Urteil geändert und die Klage als im Urkundenpro-zess unstatthaft abgewiesen. [X.]it seiner vom Berufungsgericht zugelassenen 4
5
-
5
-
Revision möchte der Kläger in erster Linie die Durchführung des
Berufungsver-fahren
im ordentlichen Verfahren, hilfsweise die Wiederherstellung des landge-richtlichen Vorbehaltsurteils erreichen; weiter beantragt er, das erstinstanzliche Vorbehaltsurteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären. [X.]it der [X.] erstreben die [X.] die Aufhebung des Berufungsurteils, die Abände-rung des landgerichtlichen Urteils und gemäß §
597 Abs.
1 ZPO die Abweisung der Klage als unbegründet.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg, die [X.] ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Zahlungsanspruch des [X.] gegen den Erblasser sei schlüssig dargetan. Der Erblasser hafte dem Klä-ger aus der Honorarvereinbarung, wenn die [X.].

bis 31.
Dezember 2011 bezie-hungsweise 31.
Dezember 2012 die versprochenen Honorare nicht
an den Klä-ger gezahlt hätte. Die
im Grundsatz zunächst erforderliche Geltendmachung der Ansprüche gegen die [X.].

wäre nach dem klägerischen Vortrag eine [X.] gewesen, weil die [X.].

zur Zahlung nicht in der Lage gewesen sei, auch wenn berücksichtigt werde, dass der Erblasser verpflichtet gewesen sei, der [X.].

entsprechende finanzielle [X.]ittel zur Verfügung zu stellen. Im Üb-rigen ergebe sich der Zahlungsanspruch des [X.] gegen den Erblasser aus den [X.]reiben vom 20.
Januar 2012 (Anlage [X.]) und vom 19.
Januar 2013
(Anlage [X.]), in welchen der Erblasser die Ansprüche, einschließlich des Um-standes, dass der Kläger die geschuldeten Beratungsleistungen erbracht habe,
6
7
-
6
-
deklaratorisch anerkannt habe.
Die Honorarvereinbarung sei weder wegen Ver-stoßes gegen die [X.] gemäß §
45 Abs.
1 Nr.
4
und Abs.
2 Nr.
2 [X.] noch wegen Verstoßes gegen das Verbot der Wahrnehmung widerstrei-tender Interessen gemäß §
43a Abs.
4 [X.] nichtig. Ebenso wenig seien die Ansprüche nach klägerischem
Vortrag verjährt.

Doch habe der Kläger die streitigen Ansprüche nicht mit den im [X.] zulässigen Beweismitteln unter Beweis gestellt. Die [X.] [X.] die Echtheit der Unterschrift des Erblassers unter den [X.]reiben Anlagen
[X.] und [X.] wirksam bestritten. Deswegen hätte die Echtheit
dieser Urkunden nach §
595 Abs.
2 ZPO -
wie nicht geschehen -
nur durch andere Urkunden oder durch die [X.]vernehmung der Gegenseite bewiesen werden können. Auf die Honorarvereinbarung könne der Anspruch alleine aus entsprechenden Gründen nicht gestützt
werden. Auch habe der Kläger nicht mit [X.]itteln des [X.] unter Beweis gestellt, dass die Vereinbarung vom 20.
Januar 2012 eine (unbefristete) Stundungsvereinbarung enthalte und die [X.]en sich seit Ende 2015 in Verhandlungen gemäß §
203 BGB befunden hätten.
[X.] lasse sich mit [X.]itteln des [X.] nicht beweisen, dass die [X.] für die Leistungen im [X.] nicht verjährt sei.

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz die Abstandnahme
vom Ur-kundenprozess erklärt habe, sei sie
zwar auch noch in der Berufungsinstanz möglich, setze aber wie die Klageänderung nach §
533 ZPO voraus, dass die [X.] einwilligten oder das Berufungsgericht sie für sachdienlich ansehe. Die [X.] hätten der Abstandnahme
vom [X.] nicht zuge-stimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich.
II.

8
9
-
7
-

Die Revision ist zulässig
und begründet.
Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung (§
562 Abs.
1,
§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

1.
Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen
([X.], Urteil vom 14.
Juni 2018

IX
ZR 232/17,
NJW
2018, 2494 Rn.
9 mwN, insoweit in
[X.]Z 219, 98 nicht abgedruckt).
Im Übrigen wäre eine Beschränkung der Zulassung auf die Frage, unter welchen konkreten Voraussetzungen Sachdienlichkeit für eine
Abstandnahme vom [X.] in der Berufungsinstanz anzuneh-men ist, nicht möglich. Es handelte sich um eine Rechtsfrage, die für den ge-samten Rechtsstreit entscheidungserheblich ist. Bei einer unzulässigen Be-schränkung der Revisionszulassung müsste das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (vgl. [X.], Urteil vom 13.
April 2011

XII
ZR 110/09, [X.]Z 189, 182 Rn.
15).

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprü-fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die von dem Kläger im Berufungsverfahren erklärte Abstandnahme vom [X.] als nicht sachdienlich und daher unzulässig angesehen.

10
11
12
-
8
-

a) Gemäß §
596 ZPO kann der Kläger, ohne dass es der Einwilligung des [X.] bedarf, bis zum [X.]luss der mündlichen Verhandlung von dem [X.] in der Weise abstehen, dass der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt ([X.], Urteil vom 4.
Juli 2012
VIII
ZR 109/11, [X.], 2662 Rn.
12). Ein [X.] vom [X.] ist auch noch im [X.]sverfahren in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die [X.] zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält, und zwar mit der Wirkung, dass der Rechtsstreit im zweiten Rechtszug nunmehr im ordentlichen Verfahren anhängig ist ([X.], Urteil vom 4.
Juli 2012, aaO Rn.
13
f).
Das Revisionsgericht kann die Verneinung der Sachdienlichkeit allerdings nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht die-sen Begriff verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat
([X.], Urteil vom 4.
Juli 2012, aaO
Rn.
19 mwN). Das ist vorliegend
jedoch der Fall.

b)
Nach der Rechtsprechung des [X.] erfordert die Beur-teilung der Sachdienlichkeit eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zu-lassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen [X.] ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine [X.] ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann
([X.], Urteil vom 13.
April 2011

XII
ZR 110/09, [X.]Z
189, 182 Rn.
41; vom 4.
Juli 2012, aaO Rn.
20). Der Sachdienlichkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass aufgrund der Klageänderung neue [X.]erklärungen und gegebenenfalls Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird ([X.], Ur-teil vom 13.
April 2011 aaO; vom 4.
Juli 2012, aaO). Deshalb kann die Sach-13
14
-
9
-
dienlichkeit nicht mit der Begründung verneint werden, dass umfänglicher strei-tiger [X.], der einer umfassenden aufwändigen Beweisaufnahme [X.], vom Erstgericht im Hinblick auf §§
598, 600 ZPO aus formellen Gründen nicht habe geprüft werden können und dürfen ([X.], Urteil vom 13.
April 2011, aaO Rn.
42
f). Daraus, dass nach §
533 Nr.
1 ZPO eine Klageänderung im zweiten Rechtszuge als sachdienlich zugelassen werden kann, folgt, dass das Gesetz im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit den Verlust einer Tatsachen-instanz in Kauf nimmt. Die Sachdienlichkeit kann deshalb in der Regel auch nicht mit der Begründung verneint werden, dass der Beklagte durch die Zulas-sung einer Klageänderung oder -erweiterung eine Tatsacheninstanz verlöre ([X.], Urteil vom 13.
April 2011, aaO Rn.
26; vom 24.
Januar 2014

V
ZR 36/13, nv Rn.
12).

c) Die Annahme des Berufungsgerichts, das [X.] von dem [X.] sei nicht sachdienlich, ist nach diesen Grundsätzen
von Rechtsfeh-lern beeinflusst.

aa)
Das Berufungsgericht hat die Ablehnung der Sachdienlichkeit auf zwei Erwägungen gestützt. Zum einen hat es darauf verwiesen, das [X.] habe nach dem Vorbehaltsurteil den Prozess weiterbetrieben und Beweis erhoben. Es wäre [X.], wenn das Berufungsgericht nach im Nachverfahren in erster Instanz durchgeführter Beweisaufnahme das Verfahren an sich ziehen könnte
und die Beweisaufnahme wiederholen müsste, weil die erstinstanzliche Beweisaufnahme obsolet geworden sei. Zum anderen sei das [X.] vom [X.] im Berufungsverfahren nicht sachdienlich, weil in Bezug auf die im [X.] von den [X.] nur angekündigten [X.]adensersatzansprüche ein völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung gestellt werde. Den [X.] müsste insoweit Gelegenheit gegeben werden, hierzu 15
16
-
10
-
konkret vorzutragen, der Kläger müsse auf diesen neuen Vortrag erwidern. [X.]it diesen Erwägungen
hat das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt und die Grenzen seines Ermessens überschritten.

bb)
Die Sachdienlichkeit eines [X.]s vom [X.] im [X.]sverfahren kann nicht mit der Begründung verneint werden, es sei nicht prozessökonomisch, wenn im Rahmen des [X.] bereits erstinstanz-lich Beweise erhoben worden seien, vor der Berufungsinstanz das ordentliche Verfahren durchzuführen, weil es so zu einer doppelten Beweisaufnahme komme. Allerdings trifft die Annahme des Berufungsgerichts zu, dass der Rechtsstreit nach zulässigem
[X.] insgesamt in der Berufungsinstanz wei-tergeführt
wird; das noch in der ersten Instanz anhängige Nachverfahren wird gegenstandslos ([X.], Urteil vom 25.
Februar
1959

V
ZR 139/57, [X.]Z
29, 337, 339;
vom 31.
[X.]ai 1965

VII
ZR 114/63, NJW
1965, 1599; vom 13.
April 2011

XII
ZR 110/09, [X.]Z
189, 182 Rn.
33; [X.], ZPO, 23.
Aufl., §
596 Rn.
10; [X.]/[X.]ütze/Olzen, ZPO, 4.
Aufl., §
596 Rn.
9 aE).

(1) Das Berufungsgericht hätte die doppelte Beweisaufnahme nach Zu-lassung der Abstandnahme im Berufungsverfahren nicht dadurch verhindern können, dass es die Sache auf Antrag einer [X.] analog §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
5 ZPO an das [X.] zurückverwiesen hätte. Für eine solche Vorge-hensweise ist kein Raum (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar 1959, aaO S.
339
f; [X.], ZPO, 23.
Aufl., §
538 Rn.
41; [X.]ünchKomm-ZPO/
[X.], 5.
Aufl., §
538 Rn.
67; [X.]/[X.]ütz/[X.], ZPO, 4.
Aufl., §
538 Rn.
64; [X.]usielak/Voit/Ball, ZPO, 16.
Aufl., §
538 Rn.
31; [X.], 2020, §
538 Rn.
26; [X.]/[X.], ZPO, 8.
Aufl., §
538 Rn.
17; [X.],
[X.] 2008, 343, 346). Das Berufungsgericht hätte die 17
18
-
11
-
notwendigen Beweise vielmehr selbst erheben müssen (§
538 Abs.
1 ZPO). Dabei kann dahinstehen, ob eine Zurückverweisung trotz der Besonderheiten des [X.]es allein deshalb ausgeschlossen ist, weil die Abstand-nahme sachlich einer Klageänderung gleichsteht und für die eigentliche [X.] im Berufungsverfahren entschieden ist, dass bei Sachdienlichkeit der Klageänderung eine Zurückverweisung an die erste Instanz nicht in Betracht kommt ([X.], Urteil vom 30.
[X.]ärz 1983

VIII
ZR 3/82, NJW
1984, 1552, 1555 unter VI). In jedem Fall ist die Zurückverweisung unzulässig, weil der [X.] in der Berufungsinstanz in das ordentliche Verfahren übergeht
und ein noch in erster Instanz anhängiges Nachverfahren gegenstandslos wird. Ein noch offenes Nachverfahren ist aber der alleinige Grund für eine Zurückverwei-sung nach §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
5 ZPO (vgl. [X.]/[X.]ütze/Olzen, ZPO, 4.
Aufl., §
596 Rn.
10).

(2) Doch können die im vor dem [X.] anhängigen Nachverfahren erhobenen Beweise vom Berufungsgericht nach zulässiger Abstandnahme vom [X.] im Grundsatz im ordentlichen Verfahren verwertet werden.
Das erstinstanzlich im Nachverfahren eingeholte
Sachverständigengutachten kann nach §
411a ZPO,
protokollierte Zeugenaussagen können nach §
415 Abs.
1 ZPO verwertet werden, auch wenn die [X.]en die Vernehmung des Zeugen oder die Anhörung des Sachverständigen beantragen können
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
November 1999

VI
ZR 207/98, NJW
2000, 1420, 1421; vom 12.
November 2003

XII
ZR 109/01, NJW
2004, 1324, 1325).
Im Streitfall hätte das im Nachverfahren eingeholte Sachverständigengutachten über die Echtheit der Unterschriften
als Urkunde in den Prozess eingeführt werden
kön-nen. Wenn die [X.] die Feststellungen in Zweifel ziehen, müsste im Nachverfahren das [X.] entweder ein schriftliches Ergänzungsgutach-ten einholen oder den Sachverständigen im Termin um mündliche Ergänzung 19
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12
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seines Gutachtens bitten;
das Berufungsgericht müsste im ordentlichen Verfah-ren die Einholung eines schriftlichen oder mündlichen Gutachtens anordnen, welches sich nur dadurch von dem erstinstanzlichen Gutachten unterscheidet, dass es kein Ergänzungsgutachten wäre.

cc) Auch die weitere Erwägung begründet das Fehlen der Sachdienlich-keit
nicht. [X.]it dem [X.] vom [X.] wurde nicht ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt, ohne dass dafür das Er-gebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden konnte.

(1) Das Berufungsgericht verkennt, dass es sich zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die Sachdienlichkeit der Abstandnahme im Urkundenpro-zess befunden hat. Denn das [X.] vom [X.] in
der Beru-fungsinstanz wird erst zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht es für sachdienlich erachtet (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar 1959

V
ZR 139/57, [X.]Z
29, 337, 339; vom 4.
Juli 2012
VIII
ZR 109/11, NJW
2012, 2662 Rn.
13
f). Erst nach zulässiger Abstandnahme wird der Rechtsstreit insgesamt in der Berufungsinstanz im ordentlichen Verfahren weitergeführt ([X.], ZPO, 23.
Aufl., §
596 Rn.
10; [X.]/[X.]ütze/Olzen, ZPO, 4.
Aufl., §
596 Rn.
15). Lässt das Berufungsgericht die Abstandnahme nicht zu, bleibt der Prozess dort im [X.] anhängig, weil die Ab-standnahme infolge der fehlenden Einwilligung durch den [X.] und der
fehlenden
Annahme der Sachdienlichkeit durch das Berufungsgericht wirkungs-los ist
(RG, JW
1926, 579; OLG
Frankfurt, [X.]DR 1988, 326, 327; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 40.
Aufl., §
596 Rn.
2; vgl. auch für den Fall der unzulässigen bedingten Abstandnahme
vom [X.]: [X.]/[X.]ütze/Olzen, ZPO, 4.
Aufl., §
596 Rn.
2; [X.], ZPO, 23.
Aufl., §
596 Rn.
3; für den Fall der hilfsweisen Abstandnahme vom Wech-20
21
-
13
-
selprozess: [X.], Urteil vom 7.
Dezember 1981

II
ZR 187/81, [X.]Z 82, 200, 208; vgl. auch [X.], ZPO, 23.
Aufl., §
533 Rn.
16). Die Erklä-rung
des [X.], den Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren weiterzuführen, ist auch regelmäßig nicht so zu verstehen, dass er für alle Fälle auf eine im Ur-kundenprozess ergehende sachliche Entscheidung verzichte, so dass aus die-sem Grunde die Klage, selbst wenn sie begründet sein sollte, abzuweisen wäre (RG, aaO).
Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, der sich dadurch auszeich-net, dass der Kläger über alle Instanzen hinweg die Ansicht vertreten hat, seine Klage sei im [X.] statthaft, und nur im Berufungsverfahren vom [X.] Abstand genommen hat, nachdem das Berufungsgericht ihn darauf hingewiesen hatte, es gehe davon aus, dass die Klage im Urkundenpro-zess unstatthaft sei.

(2)
Die von den [X.] für das Nachverfahren angekündigten [X.]a-densersatzansprüche, mit welchen hilfsweise die Aufrechnung erklärt werden soll
und welchen gegebenenfalls ein völlig neuer Streitstoff zugrunde liegt, durf-te
das Berufungsgericht

weil vom Kläger bestritten und durch die [X.] nicht mit im [X.] nach §
595 Abs.
2 ZPO zulässigen Beweismitteln unter Beweis gestellt

bei der Prüfung der Sachdienlichkeit der Abstandnahme nicht berücksichtigen.
Denn die Entscheidung über die Zulassung der Abstand-nahme vom [X.] ist noch Teil des [X.]es; der [X.] ins ordentliche Verfahren setzt bei fehlender Einwilligung des [X.] die Zulassung durch das Berufungsgericht voraus (vgl. oben). Solange in der Berufungsinstanz der Rechtsstreit aber noch im [X.] anhängig ist, ist eine Aufrechnung des [X.] mit streitigen, nicht mit liquiden Beweismit-teln unter Beweis gestellten Gegenforderungen ausgeschlossen
(vgl. [X.], [X.], 1682, 1685).
Das Berufungsgericht kann deswegen auch nicht 22
-
14
-
über die Sachdienlichkeit von [X.] und [X.] übergreifend in einer "gemeinsamen" Zulassungsentscheidung befinden (Vollkommer, aaO).

Erst nach Zulassung des [X.]s stellt sich die Frage, ob die dann im Berufungsverfahren erklärte [X.] der [X.] nach §
533 ZPO sachdienlich ist. Dies
kann, wenn überhaupt, nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen verneint werden ([X.], Urteil vom 25.
Februar 1959 -
V
ZR 139/57, [X.]Z 29, 337, 542
f; vom 19.
Oktober 1999

XI
ZR 308/98, [X.], 143, 144).

(3) [X.]it dem [X.] selbst hat der Kläger jedenfalls keinen neuen Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt. Sein Honoraranspruch

ob nun im Urkundenverfahren oder im ordentlichen Verfahren geltend ge-macht

betrifft ein-
und denselben Streitgegenstand.
Der Streitstoff ist der Näm-liche.

dd)
Der Senat kann die Frage der Sachdienlichkeit des [X.]s vom [X.] selbst entscheiden, weil die hierbei zu berücksichtigenden Gesichtspunkte feststehen und zusätzliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind. Er
bejaht die Sachdienlichkeit. Das [X.] vom [X.] erlaubt es, die bisher nur urkundsbeweislich verwerteten Verträge umfassend zu würdigen und damit den Streit der [X.]en im laufenden Rechtsstreit zu einem endgülti-gen Abschluss zu bringen (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2014

V
ZR 36/13, nv
Rn.
15).

Ob für ein [X.] vom [X.] im Berufungsverfahren zu-sätzlich die Voraussetzungen des §
533 Nr.
2 ZPO erfüllt sein müssen, hat der [X.] bislang dahinstehen lassen können, weil diese Vorausset-23
24
25
26
-
15
-
zungen jeweils vorlagen. Die Frage muss auch hier nicht entschieden werden.
Zu den nach §
533 Nr.
2, §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsa-chen gehören auch solche, die in dem Urteil des erstinstanzlichen Gerichts trotz
entsprechenden [X.]vortrags nicht festgestellt sind, auf die es aber aus der maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Grund einer Klageänderung o-der

wie hier

eines [X.]s vom [X.] für die Entscheidung ankommt. Um die Berücksichtigung solcher Tatsachen geht es hier. Der Kläger hat im
[X.] umfassend auch zu den nichturkundlichen Voraussetzungen seines Anspruchs vorgetragen (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2014, aaO Rn.
16
f).

3.
Durch die wirksame Abstandnahme ist der
Rechtsstreit vom [X.] in das ordentliche Verfahren überführt worden, so dass es auf die vom Berufungsgericht und der Revision des Weiteren behandelte Frage der Statthaftigkeit der Klage im [X.] nicht ankommt (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Juli 2012

VIII
ZR 109/11, NJW
2012, 2662 Rn.
23).
Das Berufungsge-richt hätte die Klage deswegen nicht als im [X.] unstatthaft abwei-sen dürfen.

III.

Die [X.] ist zulässig, aber unbegründet.

1.
Die [X.] der [X.] ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Der für die Statthaftigkeit der [X.] erforderliche rechtli-che oder wirtschaftliche Zusammenhang mit der Hauptrevision ist gegeben. Die 27
28
29
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16
-
[X.] betrifft einen Lebenssachverhalt, der mit dem von der Revi-sion des [X.] erfassten Streitgegenstand in einem rechtlichen und wirt-schaftlichen Zusammenhang steht (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 2019

IV
ZR 8/19, W[X.] 2020, 219
Rn.
36 mwN). Die [X.] machen mit der [X.] geltend, die Honoraransprüche des [X.] bestünden nicht, weil der diesen Ansprüchen zugrundeliegende Vertrag nichtig sei. Die [X.] wahrt die Frist des §
554 Abs.
2 Satz
2 ZPO
und genügt den formellen Anforderungen des §
554 Abs.
3 ZPO.

2.
Die [X.] ist jedoch unbegründet.
Weder die Honorarver-einbarung vom 8.
Oktober 2009 noch die

vom Berufungsgericht so gesehe-nen

deklaratorischen Anerkenntnisse vom 20.
Januar 2012 und vom 19.
Januar 2013 verstießen gegen ein gesetzliches Verbot
und waren nach §
134 BGB nichtig.

a) Zwar stellen §
43a Abs.
4 [X.] ([X.], Urteil vom 12.
[X.]ai 2016

IX
ZR 241/14, NJW 2016, 2561 Rn.
7
ff), §
45 Abs.
1 Nr.
4 [X.] ([X.], [X.] vom 18.
Dezember 1996

IV
ZB 9/96, [X.]Z 134, 230, 234; Urteil vom 12.
[X.]ai 2016, aaO Rn.
30) und §
45 Abs.
2 Nr.
2 [X.] (OLGR
Köln 2008, 654; [X.], BRAK-[X.]itt 2016, 297 Rn.
31;
OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 21.
August 2018

14
U 120/17, juris Rn.
46) gesetzliche Verbote im Sinne des §
134 BGB dar, so dass ein Verstoß hiergegen grundsätzlich die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages und auch der nach Ansicht des Berufungsgerichts deklaratorischen Anerkenntnisse in den Anlagen [X.] und [X.] zur Folge hat
(vgl. [X.], Urteil vom 16.
[X.]ärz 1988

VIII
ZR 12/87, [X.]Z
104, 18, 23
ff). Die Vo-raussetzungen dieser Verbotsnormen sind jedoch nicht erfüllt.

30
31
32
-
17
-

b) Der Kläger hat nicht gegen die [X.] des §
45 Abs.
1 Nr.
4 [X.] und des §
45 Abs.
2 Nr.
2 [X.]
verstoßen.

-
18
-

aa)
Nach §
45 Abs.
1 Nr. 4 [X.] darf ein Rechtsanwalt nicht tätig wer-den, wenn er in derselben Angelegenheit außerhalb seiner Anwaltstätigkeit be-reits beruflich tätig war.
Nach §
45 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ist es dem Rechtsanwalt untersagt, in Angelegenheiten, mit denen er bereits als Rechtsanwalt befasst war, außerhalb seiner Anwaltstätigkeit beruflich tätig zu werden.
Die Regelung des §
45 Abs.
2 Nr.
2 [X.] bildet das ergänzende Gegenstück zur Regelung des §
45 Abs.
1 Nr.
4 [X.] und wiederholt dessen Tätigkeitsverbot in umge-kehrter Reihenfolge. [X.]it der Neufassung des §
45 [X.] mit Gesetz vom 2.
September 1994 ([X.]
I S.
2278) wurde der
Rechtsprechung
des Bundes-verfassungsgerichts
(BVerfGE
87, 287)
zum anwaltlichen Zweitberuf Rechnung getragen, um mit verfassungsrechtlich verhältnismäßigeren
[X.]itteln als der
Nichtzulassung oder dem Widerruf der Zulassung zur Anwaltschaft durch [X.] der Gefahr von Interessenkollisionen zu begegnen
(BT-Drucks.
12/4993 S.
29
f).

Die Regelung bezweckt den [X.]utz des Vertrauens in eine Unabhängig-keit der anwaltlichen Berufsausübung (AnwG
Köln, AnwBl
2018, 419). [X.] dieser [X.] ist die Vermeidung der Gefahr, anwaltliche Be-rufspflichten zu verletzen oder in die Situation einer möglichen Verletzung zu gelangen, indem der Rechtsanwalt im Rahmen seines [X.] Bindungen und Weisungen unterliegt, die auf dieselbe
Angelegenheit, die er als Rechtsan-walt bearbeitet, durchschlagen können und seine Unabhängigkeit gefährden (AnwG
Köln, AnwBl
2018, 419; OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 21.
August 2018

14
U 120/17, juris Rn.
58; vgl. [X.]/[X.]/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3.
Aufl., §
45 [X.] Rn.
3, 34, 38; Henss-ler/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
45
Rn.
8).

33
34
-
19
-

bb) Soweit die [X.] sich darauf beruft, aus §
1 der [X.] ergebe sich, dass der Erblasser den Kläger als Rechtsanwalt auch beauftragt habe, mit dem Verkäufer der Aktien an der [X.].

den [X.] nachzuverhandeln, um das auf

G.

entfallende Aktienpaket für den Erblasser zu sichern und die Zahlung des Kaufpreises

nunmehr mit End-fälligkeit 30.
Juni 2009

neu
festzulegen, woraus sich eine anwaltliche Vorbe-fassung im Hinblick auf die Tätigkeit als Organ der [X.].

ergebe, greift die Rüge nicht durch. Das sich aus der beruflichen oder anwaltlichen Vorbefassung erge-bende Tätigkeitsverbot beschränkt sich auf eine Vorbefassung in derselben [X.]. [X.]aßgeblich für diesen Begriff ist der sachlich-rechtliche Inhalt der anvertrauten Interessen
([X.], Urteil vom 23.
April 2012

[X.] ([X.]) 35/11, [X.], 3039 Rn.
7), also das anvertraute materielle Rechtsverhältnis, das bei natürlicher Betrachtungsweise auf ein innerlich zusammengehöriges, ein-heitliches [X.] zurückzuführen ist
(AnwG
Köln, BRAK-[X.]itt 2012, 85; [X.], Beschluss vom 21.
August 2018

14
U 120/17, juris Rn.
52). Es kommt darauf an, ob die neue Sache noch zu dem ursprünglich dem Rechtsanwalt anvertrauten materiellen Rechtsverhältnis gehört
(vgl. [X.]/Träger, [X.], 10.
Aufl., §
43a
Rn.
61). Es muss eine Identität des [X.] bestehen ([X.], Urteil vom 24.
Juni 1960

2
StR 621/59, [X.]St 15, 332, 338).
Dieselbe Angelegenheit ist nicht nur gegeben, wenn es sich um ein und dasselbe Verfahren handelt; sie liegt auch vor, wenn in Verfahren
ver-schiedener Art und verschiedener Zielrichtung ein und derselbe Sachverhalt von rechtlicher Bedeutung sein kann ([X.], Urteil vom 16.
November 1962

4
StR 344/62, [X.]St
18, 192).

Der Kauf der Aktien durch den Kläger sowie
das Nachverhandeln des Kaufvertrages und die
Übernahme auch des an

G.

verkauften Akti-enpakets stellt eine andere Angelegenheit dar als die Auseinandersetzung des 35
36
-
20
-
Erblassers und der von ihm beherrschten [X.] [X.]en mit den [X.]itgesellschaftern der S.

. Denn diese Angelegenheiten sind bei natürlicher Betrachtungsweise nicht auf ein innerlich zusammengehöri-ges, einheitliches [X.] zurückzuführen, sondern beruhen auf un-terschiedlichen Sach-
und Rechtsfragen. In der
einen Angelegenheit ging es um den Erwerb von Aktien an einer [X.] [X.] und das Nachverhan-deln eines [X.], nachdem einer der beiden Käufer den [X.] für die
von ihm erworbenen Aktien nicht aufbringen konnte und der [X.], nämlich der Erblasser, die Aktien nunmehr unter Vereinbarung auskömmli-cher Zahlungsziele insgesamt alleine erstehen wollte. In der anderen Angele-genheit ging es um einen Streit der [X.]er der S.

, auch wenn der Streit seinen Grund in dem Verkauf der Aktien an der [X.].

gehabt haben mag.

cc) Aber auch im Hinblick darauf, dass der Kläger ausweislich der [X.] durch den Erblasser im Dezember 2006/Januar 2007 [X.] worden ist, sowohl ihm
als auch der [X.].

als Vertrauensmann bei der Bereinigung des [X.]erstreits behilflich zu sein, und er seit 2007 Organ der [X.].

und der [X.].

AG gewesen ist, liegen die Vo-raussetzungen der [X.]
nicht vor.

(1) Zwar ist anerkannt, dass die Geschäftsführung einer GmbH und die nebenberufliche Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied berufliche Tätigkeiten
im Sinne des §
45 Abs.
1 Nr.
4 [X.] sind
(OLGR Köln
2008, 654, 655; [X.]/
Träger, [X.], 10.
Aufl., §
45 Rn.
29; Henssler/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
45 Rn.
34, 45a; zur Stellung eines
Rechtsanwalts als Aufsichtsrat
einer deut-schen Aktiengesellschaft: [X.], [X.] 2002, 797, 799
f;
Ziemons, [X.], 839, 856
f). So ist es einem Anwalt, welcher Geschäftsführer einer GmbH ist, 37
38
-
21
-
die für einen [X.] durchgeführt hat, untersagt, für die-sen Auftraggeber zeitgleich die Einkommensteuer-, Gewerbesteuer-
und Um-satzsteuererklärung zu fertigen (AnwGH [X.]ünchen, BRAK-[X.]itt
2003, 182, 183
f).
Dennoch war der Kläger nicht außerhalb seiner Anwaltstätigkeit beruflich tätig.

Die Beantwortung der Frage, ob ein Rechtsanwalt außerhalb seiner An-waltstätigkeit beruflich tätig war, ist insbesondere deshalb von entscheidender Bedeutung, weil eine anwaltliche Vorbefassung das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten (§
43a Abs.
4 [X.]),
auslöst, welches allerdings einen konkreten Interessenskonflikt verlangt, während in den Fällen des §
45 [X.] ein abstrakt-typisierter Interessenskonflikt ausreicht; zudem muss bei §
45 Abs.
1 Nr.
4 [X.] die Nebentätigkeit noch andauern ([X.]/[X.]/Wolf/
Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3.
Aufl., §
45 [X.] Rn.
37; [X.], [X.], 8.
Aufl., §
45 Rn.
25, nach welchem diese Regelung verfas-sungskonform auf die Verhinderung echter Interessenkonflikte zu beschränken ist).
So hat der [X.] (Urteil vom 16.
Februar 1977

IV
ZR 55/75, W[X.] 1977, 551, 552) entschieden, dass dem rechtswirksamen Abschluss eines einzelnen [X.]aklervertrages die Anwaltseigenschaft desjenigen, der die [X.]aklertä-tigkeit ausübe, nicht entgegenstehe, dass
aber dann, wenn er seinem Auftrag-geber in nicht ganz unwesentlichem Umfang bei seiner Tätigkeit auch rechtli-chen Beistand leiste, er insgesamt selbst dann als Anwalt tätig werde, wenn im Vordergrund seiner Bemühungen eine typische [X.]aklertätigkeit stehe (vgl. auch [X.], Urteil vom 10.
Juni 1985

III
ZR 73/84, NJW 1985, 2642; [X.], BRAK-[X.]itt 2007, 272, 273). Ist der Inhalt der dem Anwalt übertragenen Aufgabe in nicht unwesentlichem Umfang rechtsberatender Natur, liegt eine anwaltliche Vorbefassung vor, welche
die Vermittlungstätigkeit einschließt. [X.]
-
22
-
was Anderes gilt lediglich dann, wenn die rechtsberatende Tätigkeit völlig in den Hintergrund tritt und keinerlei Relevanz besitzt ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 1955

VI
ZR 145/54, [X.]Z 18, 340, 346; vom 5.
April 1976

III
ZR 79/74,
W[X.] 1976, 1135, 1136; [X.]/[X.]/Göcken, [X.], 3.
Aufl., §
45 [X.] Rn.
37).
Im Zweifel ist anzunehmen, dass derjenige, der die Dienste eines Rechtsanwalts in Anspruch nimmt, ihn auch in dieser [X.] ([X.], Urteil vom 17.
April 1980

III
ZR 73/19, NJW 1980, 1855, 1856 unter 1.d).

(2)
[X.]it seiner Tätigkeit als Organ der [X.]
[X.]en ist der Kläger in Ausübung seiner anwaltlichen Beratung des Erblassers tätig gewor-den. Nach dem klägerischen Vortrag, auf welchen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat der Kläger zunächst ohne schriftliche Grundlage ein [X.]an-dat vom Erblasser erhalten, ihn in den sich anbahnenden beziehungsweise be-reits ausgebrochenen Streitigkeiten gegenüber den [X.]itgesellschaftern der S.

zu vertreten. Dabei seien er und der Erblasser übereingekom-men, die Tätigkeit des [X.] setze voraus, dass er eine Organfunktion inner-halb der [X.].

übernehme, um als Vertreter der [X.]erin [X.].

mit den anderen [X.]ern auf Augenhöhe verhandeln zu können. Dazu habe Anlass bestanden, weil der Erblasser nach seiner eigenen Einschätzung "per-sona non grata"
bei den übrigen S.

-[X.]ern gewesen sei, so dass es besser gewesen sei, wenn nicht der Erblasser, sondern der Kläger in den [X.]erversammlungen der S.

mit den anderen [X.]ern verhandelt hätte. Damit habe der Kläger den wirtschaftlichen Eigentümer der S.

-Beteiligungen

den Erblasser

und auch dessen wirt-schaftliches Alter Ego, die [X.].

,
vertreten. Das Berufungsgericht hat insoweit festge40
-
23
-
sellschafter der S.

in anwaltlicher Tätigkeit und einmal als Verwaltungsratsvorsitzender. Danach ist der Kläger als
Ausfluss der anwaltlichen Beratung des Erblassers in der Gesell-schafterauseinandersetzung Organ der [X.].

geworden und hat die Interessen des Erblassers, aber auch der [X.].

,
in der Auseinandersetzung mit den [X.]itge-sellschaftern vertreten. [X.]ithin war die
Tätigkeit des [X.]

auch als Organ der [X.].

im Wesentlichen rechtsberatender Natur, welche die [X.] einschloss.

c) Infolge der gleichzeitigen Rechtsberatung des Erblassers und der [X.].

und der [X.] für die [X.].

bleibt allein der Vorwurf, der Kläger habe widerstreitende Interessen vertreten und
dadurch gegen §
43a Abs.
4 [X.] und gegen §
3 [X.] verstoßen. Aber auch dieser Vorwurf ist unbegründet.

aa) Gemäß §
43a Abs.
4 [X.] ist es einem Rechtsanwalt verboten, wi-derstreitende Interessen zu vertreten. Auf der Grundlage der Ermächtigung des §
59b Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
e [X.] konkretisiert §
3 der Berufsordnung für Rechtsanwälte ([X.]) dieses Verbot dahingehend, dass der Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er eine andere [X.] in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat oder mit dieser Rechtssache in sonstiger Weise im Sinne der §§
45, 46 [X.] beruflich befasst war. Grundlage der Regelung des §
43a Abs.
4 [X.] sind das [X.] zum [X.]andanten, die Wahrung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts und die im Interesse der Rechtspflege gebotene Gradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung (BT-Drucks. 12/4993
S.
27). Die Wahrnehmung anwaltlicher Aufgaben setzt den unabhängigen, verschwiegenen und nur den Interessen des eigenen [X.]andanten verpflichteten Rechtsanwalt voraus. Ein Anwalt, der sich zum Diener gegenläufiger Interessen macht, verliert jegliche unabhängige 41
42
-
24
-
Sachwalterstellung im Dienste des Rechtsuchenden. Über das individuelle [X.]andatsverhältnis hinaus ist die Rechtspflege allgemein auf die Gradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung angewiesen ([X.], Urteil vom 12.
[X.]ai 2016

IX
ZR 241/14, NJW 2016, 2561 Rn.
6).
Dabei sind die Interessen, welche der Anwalt im Rahmen des ihm erteilten Auftrags zu vertreten hat, objektiv zu be-stimmen ([X.], Urteil vom 23.
April 2012

[X.] ([X.]) 35/11, [X.], 3039 Rn.
10). Ob widerstreitende Interessen bestehen und vertreten werden, kann indessen nicht ohne Blick auf die konkreten Umstände des Falles beurteilt wer-den. [X.]aßgeblich ist, ob der in den anzuwendenden Rechtsvorschriften [X.] im konkreten Fall tatsächlich auftritt. Was den Interessen des [X.]andanten und damit zugleich der Rechtspflege dient, kann nicht ohne Rücksicht auf die konkrete Einschätzung der hiervon betroffenen [X.]andanten abstrakt und verbindlich von Rechtsanwaltskammern oder Gerichten festgelegt werden. Die Vorschrift des §
43a Abs.
4 [X.] schränkt das Grundrecht der freien Berufsausübung der Rechtsanwälte nach Art.
12 Abs.
1 GG ein. Ihre Auslegung hat sich daran zu orientieren, dass jeder Eingriff in die Berufsaus-übungsfreiheit durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein muss und nicht weitergehen darf, als die rechtfertigenden Gemeinwohlbelange es erfordern. [X.] und Eingriffsintensität müssen zudem in einem an-gemessenen Verhältnis stehen; denn die Gerichte sind, wenn sie Einschrän-kungen der grundsätzlich freien Berufsausübung für geboten erachten, an die-selben [X.]aßstäbe gebunden, die nach Art.
12 Abs.
1 GG den Gestaltungsspiel-raum des Gesetzgebers einschränken. Im Interesse der Rechtspflege sowie eindeutiger und gradliniger Rechtsbesorgung verlangt §
43a Abs.
4 [X.] le-diglich, dass im konkreten Fall die Vertretung widerstreitender Interessen [X.] wird. Das Anknüpfen an einen möglichen, tatsächlich aber nicht beste-henden (latenten) Interessenkonflikt verstößt gegen das Übermaßverbot und ist verfassungsrechtlich unzulässig ([X.], Urteil vom 23.
April 2012, aaO Rn.
14).
-
25
-

bb)
Die Interessen des Erblassers und der [X.].

waren bezüglich der Verhandlungen mit den [X.]itgesellschaftern nicht widerstreitend, sondern gleich-laufend. Der Erblasser hielt seit [X.]itte 2007 sämtliche Aktien der [X.].

. Er war daher dem wirtschaftlichen Wohlergehen der [X.] in gleicher Weise verpflichtet wie die [X.] selbst. Das wirtschaftliche Wohlergehen der [X.].

hing zuvörderst
von der Durchsetzung ihrer Rechte gegenüber den [X.]itge-sellschaftern der S.

ab. Auch wenn, wie die Anschluss-revision vorträgt, der Vorsitzende des Verwaltungsrats der [X.].

nach [X.]wei-zer Recht sich nicht nur gegenüber der [X.] und den [X.] muss, sondern auch gegenüber den Gläubigern der [X.], ergibt sich hieraus nichts Anderes. Diese hatten im konkreten Fall keine von den Interessen der [X.] und ihres Alleinaktionärs im Hinblick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der [X.] abweichenden Interessen.

IV.

Dem Antrag, die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung des Land-gerichts klarzustellen oder wiederherzustellen, konnte nicht entsprochen
wer-den. Eine Rechtsnorm, welche es
dem Revisionsgericht gestattet, nach Aufhe-bung eines das erstinstanzliche Urteil aufhebenden
Berufungsurteils
und [X.] an das Berufungsgericht darüber zu entscheiden, dass das erstinstanzliche Urteil wieder vorläufig vollstreckbar ist, ist nicht er-sichtlich. Eine solche Regelung ist auch nicht erforderlich. Denn mit der Aufhe-bung des aufhebenden Berufungsurteils durch das Revisionsgericht lebt die vorläufige Vollstreckbarkeit der erstinstanzlichen Entscheidung wieder auf.

43
44
-
26
-

1. Allerdings ist es in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob nach Auf-hebung eines
vorläufig vollstreckbaren erstinstanzlichen
Urteils
durch das [X.] und Aufhebung des Berufungsurteils durch den [X.] und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht die (vorläufige) Voll-streckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils [X.]. Einerseits wird vertre-ten, dass die Vollstreckbarkeit in einem solchen Fall nicht [X.] ([X.], NJW
1989, 3025; LG
Bamberg, Beschluss vom 17.
Juni 2019

3
[X.]/19, juris; [X.]/[X.], ZPO, 33.
Aufl., §
717 Rn.
1; [X.]ünchKomm-ZPO/[X.], 5.
Aufl., §
717 Rn.
6; [X.]usielak/[X.], ZPO, 16.
Aufl., §
717 Rn.
3; [X.]/[X.]/
[X.]ünzberg, ZPO, 22.
Aufl., §
717 Rn.
3;
Giers in [X.]/[X.]eller-Hannich/Wolf,
Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 3.
Aufl., §
717 Rn.
4; BeckOK-ZPO/Ulrici, 2012
§
717 Rn.
6; [X.]/[X.], ZPO, 8.
Aufl., §
717 Rn.
2 a.E.; Prütting/Gehrlein/[X.], ZPO, 11.
Aufl., §
717 Rn.
3; [X.], NJW 1991, 1333, 1335). Durch die Aufhebung der Zweitentscheidung und [X.] an die zweite Instanz durch das Revisionsgericht finde die erst-instanzliche Erstentscheidung keine Bestätigung, sondern bleibe deren Bestand offen, sofern die Entscheidung erster Instanz durch das Revisionsgericht nicht wiederhergestellt werde. Die die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigende Richtigkeitsvermutung der Erstentscheidung sei durch die -
wenn auch [X.] aufgehobene -
abweichende Zweitentscheidung weiterhin erschüttert.

Andererseits wird vertreten,
mit der Aufhebung der Berufungsentschei-dung fielen deren Wirkungen insgesamt weg (§
562 Abs.
1 ZPO), damit entfie-len zugleich die Tatbestandsvoraussetzungen des §
717 Abs.
1 ZPO. Nach dem Wegfall des Berufungsurteils komme die Richtigkeitsgewähr des erstin-stanzlichen Urteils wieder voll zum Tragen. Die verbesserte Entscheidungs-kompetenz des Berufungsgerichts habe sich aufgrund der [X.] als unzutreffend erwiesen. Es bestehe daher kein Anlass, von einem 45
46
-
27
-
Wegfall der vorläufigen Vollstreckbarkeit des [X.] auszugehen (OLG
Frankfurt, NJW 1990, 721; [X.]/[X.]ütze/[X.], ZPO, 4.
Aufl., §
717 Rn.
9; vgl. auch [X.], Beschluss vom 1.
[X.]ai 1906,
in [X.]ug-dan/[X.], Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des [X.],
Band
13, S.
180
f).

2. Der [X.] hat bislang nur den umgekehrten Fall ent-schieden, dass das Berufungsgericht die Berufung gegen das für vorläufig voll-streckbar erklärte erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen hat und dieses Urteil durch den [X.] aufgehoben worden ist: Danach hat ein Beklag-ter, der zur Abwendung der Vollstreckung aus dem gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärten landgerichtlichen Urteil nach Leistung der Sicherheit durch den Kläger Zahlungen geleistet und nach Erlass des seine [X.] zurückweisenden oberlandesgerichtlichen Urteils die Sicherheit freige-geben hat, wenn ein ohne Sicherheitsleistung vollstreckbares Berufungsurteil aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben wird, nur Anspruch darauf, dass
ihm in der vom [X.] bestimmten Höhe und
Form wieder Sicherheit geleistet wird ([X.], Urteil vom 28.
Oktober 1958

VIII
ZR 431/56, W[X.] 1958, 1507). Auch hat der [X.] für den Sonderfall einer Vollstreckungs-gegenklage (§
767 ZPO) gegen eine vollstreckbare notarielle Urkunde ange-nommen,
dass mit Aufhebung des Berufungsurteils das landgerichtliche Urteil, welches die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt habe, zunächst wieder wirksam geworden
sei. Dieses Urteil sei jedoch nur gegen Sicherheitsleistung der Kläger vorläufig vollstreckbar. Da diese [X.] nicht geleistet worden sei, habe das Urteil auch keine vorläufige Voll-streckbarkeitswirkung erlangt ([X.], Beschluss vom 14.
Oktober 1981

V
ZR 113/80, NJW 1982, 1397).
Diese Entscheidungen legen aber nahe, dass mit 47
-
28
-
der Aufhebung des Berufungsurteils das erstinstanzliche Urteil in vollem [X.] wieder wirksam wird.

-
29
-

3.
Die Ansicht trifft zu, dass mit Aufhebung des Berufungsurteils, welches ein der Klage [X.] erstinstanzliches Urteil aufgehoben hat, durch das Revisionsgericht die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils [X.]. Infolge der Aufhebung des Berufungsurteils durch das Revisi-onsgericht ist der Rechtsstreit in dieselbe Lage versetzt worden, in welcher er sich nach Erlass des [X.]surteils befunden hat. Damit ist das landge-richtliche Urteil vorläufig

bis zur ausstehenden Entscheidung des Oberlandes-gerichts

in allen seinen Teilen wiederhergestellt und als zu Recht bestehend zu erachten (RG, zitiert in
[X.]ugdan/[X.], Die Rechtsprechung der Ober-landesgerichte auf dem Gebiete des [X.], Band
13, S.
181 Fßn.
1).

Kayser

[X.]

[X.]

[X.]
[X.]ultz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.08.2017 -
310 O 276/16 -

O[X.], Entscheidung vom 06.06.2019 -
6 U 160/17 -

48