Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2013, Az. X ZB 8/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZB 8/11
vom

23. Januar 2013

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat am 23. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, die Richterin Mühlens
und [X.], Dr.
Bacher
und Dr. Deichfuß

beschlossen:

Die vor der Vergabekammer entstandenen Gebühren und Ausla-gen und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zur Hälfte und die Antragsgegnerin sowie die [X.] zu je einem Viertel.

Zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidi-gung notwendige Aufwendungen und außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

[X.] Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf die im offe-nen Verfahren ausgeschriebene Vergabe von Briefdienstleistungen
der [X.] im Kalenderjahr 2011. Die täglich anfallenden sogenann-ten inhaltsgleichen und nicht inhaltsgleichen Sendungen, die mit Ausnahme der Großbriefe entsprechend der Handhabung vor dem Ausschreibungszeitraum in [X.] vorsortiert zur Abholung bereitgestellt wurden, sollten ab-1
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geholt und bundesweit
zugestellt werden. Die Gesamtzahl belief sich im Jahre 2009 auf rund 90
Millionen und im Jahre 2010 auf rund 106
Millionen [X.].
Den Zuschlag sollte das Angebot mit dem niedrigsten Gesamtpreis erhal-ten. [X.]e
waren mit der Maßgabe zugelassen, dass sie die dafür in der Leistungsbeschreibung definierten
Mindestvoraussetzungen erfüllen. In dem diesbezüglichen Vordruck heißt es:
"[X.]e sind nur zu dem nachfolgend angegebenen [X.] und nur in der aufgezeigten Weise zulässig. Alle anderen Vorgaben in den Vergabeunterlagen müssen erfüllt werden:
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Rabatte in Bezug auf eine bestimmte Vorsortierung vor [X.] (nicht [X.]).
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...
In dem nachstehenden Textfeld ist ein eventueller Rabatt darzu-stellen und zu erläutern. Ergänzend zu den Preisangaben im Leis-tungsverzeichnis kann auf alle angebotenen Einzelpreise jeweils ein spezieller Rabattsatz oder ein Pauschalrabattsatz für alle Preisangaben unterbreitet werden."
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils ein [X.] ein [X.] ab. Als [X.] unterbreitete die Antragstellerin einen nach Sendungsmengen
gestaffelten Rabatt für die inhaltsgleichen Sendungen unter der Voraussetzung, dass die Antragsgegnerin die auf [X.] vorbereiteten Sendungen zusätzlich auf Leitzonenoder Leitregionspaletten fertigt und aufliefert. Die Beigeladene bot als [X.] einen Rabatt für nicht inhaltsgleiche Briefsendungen bis 20g, 50g und 500g an, wenn sie in einer 2
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durch sie definierten Reihenfolge elektronisch vorsortiert, gedruckt, kuvertiert und verpackt würden.
Die Antragsgegnerin informierte die Antragstellerin schriftlich darüber, dass sie beabsichtige, den Auftrag der Beigeladenen zu erteilen. Auf ihr, der Antragstellerin, Angebot könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil die [X.] Referenzen unzulänglich seien und ihr
Angebot
sich bei einer fiktiven Wertung nicht als das wirtschaftlichste erwiesen habe.
Den nach erfolgloser Rüge dagegen erhobenen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer zu-rückgewiesen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass das Angebot der Antrag-stellerin zwar nicht wegen unzulänglicher Referenzen habe ausgeschlossen werden dürfen, die Antragstellerin im Ergebnis aber nicht in ihren Rechten aus §
97 Abs.
7 GWB verletzt sei, weil ihr [X.] [X.] aus [X.] nicht für den Zuschlag in Betracht gekommen seien. Weder sei die Preiswertung intransparent noch das Angebot der [X.] gewesen.
Ob es in Anbetracht des
Umstands, dass die Antrags-gegnerin
als einziges Wertungskriterium den Preis vorgesehen habe, mit Art.
24 der Richtlinie 2004/18/[X.] (im Folgenden: [X.])
zu vereinbaren
sei, Nebenan-gebote zuzulassen und zu werten, könne dahingestellt bleiben, weil die An-tragsgegnerin angekündigt habe, von der Wertung der [X.]e

was ihr unbenommen sei -
abzusehen und
lediglich die abgegebenen Hauptangebo-te zu werten,
und das Angebot der Antragstellerin auch insoweit nicht das wirt-schaftlichste
sei.
Die dagegen eingelegte
sofortige
Beschwerde der Antragstellerin [X.] dem [X.] begründet. Es meint, Art.
24 [X.] gestatte die Zulassung von [X.]en lediglich dann, wenn der Zuschlag auf das anhand einer Mehrzahl von Wertungskriterien zu ermittelnde wirtschaft-4
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lichste Angebot erteilt werden, aber nicht, wenn, wie hier, alleiniges Zuschlags-kriterium der Preis sein solle. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sei die Antragstellerin ungeachtet des Umstands, dass die Beigeladene auch ein güns-tigeres Hauptangebot abgegeben habe,
in ihren Rechten verletzt. Nach ihrem nicht zu widerlegenden Vorbringen habe
die Antragstellerin ihr Hauptangebot nämlich in Anbetracht des Umstands kalkuliert, auch [X.]e einrei-chen zu können. Entfalle diese Möglichkeit, müsse das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückversetzt werden, um die Abgabe von unter diesen geänderten Voraussetzungen kalkulierten
Ange-boten
zu ermöglichen.
So zu entscheiden, hat sich das Beschwerdegericht durch eine Ent-scheidung des [X.] (Beschluss vom 15.
April 2011
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Verg
10/10, [X.] 2011, 586) gehindert gesehen.
Es hat die Sache deshalb durch Beschluss vom 2.
November 2011 dem [X.] vorgelegt. Mit Blick auf den Ablauf des Ausschreibungszeitraums ha-ben die Beteiligten das Nachprüfungsverfahren inzwischen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
I[X.] Die Vorlage ist zulässig.
Die Voraussetzungen des §
124 Abs.
2 Satz
1 GWB liegen nach ständi-ger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende [X.] seiner Ent-scheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen [X.]s tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Februar 2011
X
ZB
4/10, [X.]Z 188, 200
[X.] [X.]/[X.]). So verhält es sich hier, weil die vom vorlegenden [X.] erwogene Entscheidung 6
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mit der dem Beschluss des [X.] vom 15.
April 2011 zugrundeliegenden Rechtsauffassung nicht zu vereinbaren wäre. Nachdem die Beteiligten den Nachprüfungsantrag übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist indes nur noch über die Kosten zu entscheiden.
II[X.] Es entspricht der Billigkeit, die Kosten mit der Maßgabe gegeneinan-der aufzuheben, dass diejenigen des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die Gerichtskosten zur Hälfte der Antragstellerin und je zu einem Viertel der Antragsgegnerin und der Beigeladenen
auferlegt werden.

1. Die Kostenentscheidung ist nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbe-schränkungen in der
durch das [X.] ([X.]
I 2009, S.
779) erhaltenen Fassung entsprechend §
78 GWB zu treffen (vgl. §
120
Abs.
2 GWB). Auf den hierfür nach der Rechtsprechung des [X.] in erster Linie maßgeblichen Ausgang des Verfahrens kann, wenn die Parteien das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erle-digt erklärt haben, dann ausschlaggebend abgestellt werden, wenn dieser bei der hiernach allein angezeigten summarischen Prüfung nach dem bisherigen [X.] Streitstand mit hinreichender Sicherheit prognostiziert werden kann. Stellt sich der Verfahrensausgang demgegenüber als offen dar, sind im [X.] die Gerichtskosten hälftig zu teilen und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
November 1999
KVR
10/98, WuW/E
DE-R 420
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erledigte Beschwerde). Diese Grundsätze gelten gleicher-maßen, wenn
wie hier
ein vergaberechtlicher Nachprüfungsantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt wird.
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2. Ob der Nachprüfungsantrag bis zum Eintritt des erledigenden Ereig-nisses begründet oder unbegründet war, kann nicht mit der gebotenen Sicher-heit beurteilt
werden.
a) Zu Recht
hat das vorlegende [X.] allerdings angenom-men, dass das [X.] das [X.] der Beigeladenen nicht wegen einer Änderung an den Vergabeunterlagen, mangelnder Leistungsfähigkeit oder Unzulänglichkeit der vorgelegten
Referenzen von der Wertung auszuschließen waren. Die diesbezüglichen Erwägungen im Vorlagebeschluss (B
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a) macht sich der [X.] zu eigen.
b) Bedenken begegnet demgegenüber die Annahme
des Beschwerdege-richts, die Vergabestelle hätte bei richtlinienkonformem
Verständnis der ein-schlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen des nationalen Rechts Neben-angebote nicht zulassen
dürfen, weil als einziges Wertungskriterium der
Preis vorgesehen war. Das [X.] leitet diese Auffassung daraus her, dass die Erteilung des Zuschlags nach Art.
53 [X.] entweder ausschließlich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises oder auf das gemäß verschiedener, festgelegter
Kriterien (Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik etc.) wirtschaft-lich günstigste Angebot erfolge, während Art.
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Abs. 1 [X.] so zu verstehen sei, dass Varianten lediglich bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirt-schaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, zugelassen
werden dürften, woraus sich im Umkehrschluss
ergebe, dass Varianten bei Vergabe allein nach
dem Kriterium des niedrigsten Preises nicht zugelassen seien.

aa) Keiner abschließenden Beurteilung bedarf in diesem Zusammenhang
allerdings, ob die nach dem Konzept der Vergabeunterlagen im Streitfall ermög-lichten modifizierten Angebote [X.]e
im Sinne der Vergabeund [X.] waren, was der [X.] im Gegensatz zur 11
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Vergabekammer bejaht. Dafür spricht, dass rabattierte abweichende [X.] zwar eine Mitwirkung der Antragsgegnerin erforderten, aber nicht von dieser vorgegeben, sondern von den [X.] konzipiert wurden. Eine solche Modifikation des [X.] war jedenfalls als Variante im Sinne von Art.
24 Abs. 1 [X.]
zuzulassen.
[X.]) Dem vorlegenden [X.] ist auch zuzugeben, dass das Ergebnis seiner grammatikalischen
und systematischen
Auslegung der heran-gezogenen Richtlinienbestimmungen eine praktikable
und vorhersehbare An-wendung der einschlägigen Regelungen des Gemeinschaftsrechts ermöglicht. Gleichwohl erscheint fraglich, ob diesem Ergebnis unter Einbeziehung der -
in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] vorrangigen
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teleologischen Auslegung der Vorzug gegeben werden muss. Zweifelhaft [X.] das deshalb, weil die Anwendung des so verstandenen Gemeinschafts-rechts vergaberechtliche Restriktionen mit sich bringt, die einer kostengünstigen Beschaffung im Wettbewerb abträglich sein können, ohne dass gleich oder hö-her zu bewertende gegenläufige Bieterinteressen diese erforderten, wie anhand des Gegenstands des vorliegenden Vergabeverfahrens veranschaulicht werden kann. Bei der hier nachgefragten Abholung der auf eine bestimmte Art und Weise bereitgestellten (vorsortierten) Briefsendungen und ihrer
Zustellung
han-delt es sich um in massenhafter Wiederkehr zu erbringende homogene Dienst-leistungen, bei denen
die von den einzelnen [X.] angebotenen Ausführun-gen sich dementsprechend nicht unterschieden und die vorgesehene
Wertung allein anhand des Preises deshalb sachgerecht war. Zugleich erscheint es als im Interesse wirtschaftlicher Mittelverwendung berechtigtes Anliegen der Vergabestelle, den [X.] nach Maßgabe festgelegter Mindestvor-aussetzungen zu gestatten, Varianten anzubieten. Diese konnten sich nach der Beschaffenheit des Vergabegegenstands im Streitfall vom Hauptangebot im 15
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Wesentlichen
nur in der Abholung der Sendungen bei modifizierter
Vorsortie-rung
unterscheiden, was die Vergabebedingungen auch vorsahen. Dass das Gemeinschaftsrecht der Zulassung von Varianten dann entgegensteht, wenn das Hauptangebot allein nach dem
Preis zu werten ist, insbesondere, wenn die Beschränkung auf dieses Wertungskriterium
nach der Beschaffenheit des Vergabegegenstands, wie im Streitfall, sachgerecht ist, erscheint
deshalb nicht zwingend. Offen erscheint ferner, ob Varianten, wenn sie unter diesen Voraus-setzungen zugelassen
werden, ebenfalls strikt nur unter dem Gesichtspunkt des niedrigsten Preises gewertet werden dürfen. Denn insoweit ist zu beden-ken, dass die von den einzelnen [X.] angebotenen Varianten die [X.] auf verschiedene Weise und in unterschiedlichem Maße erfüllen können. Diese Unterschiede müssten aber ausgeblendet werden, wenn in [X.] Fällen gleichwohl nur der günstigste Preis entscheidend sein soll, was mit dem Gebot einer wirtschaftlichen Beschaffung schwerlich vereinbar erscheint.
Ob es in solchen Fällen mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts ver-einbar wäre, Hauptangebote nach dem günstigsten Preis zu werten und für die Wertung von [X.]en zusätzliche Wertungskriterien zu definieren,
oder ob sich aus dem Umstand, dass für Letztere ohnehin Mindestbedingungen festgelegt werden müssen, ergibt, dass die unterschiedliche Ausgestaltung die-ser Mindestbedingungen in den einzelnen angebotenen Varianten [X.] auch ohne zusätzliche Wertungskriterien berücksichtigt werden darf, lässt sich den Regelungen des Gemeinschaftsrechts ebenfalls nicht zweifelsfrei entnehmen. Der [X.] hätte deshalb vor der Entscheidung des Streitfalls in der Hauptsache den Gerichtshof der [X.] um eine Vorabentschei-dung (Art. 267 Abs. 3 AEUV) ersucht. Für die hier nur noch zu treffende Kos-tenentscheidung ist der Ausgang des Verfahrens demnach als offen
zu betrach-ten. Es entspricht daher der Billigkeit, die Hälfte der Gerichtskosten der Antrag-stellerin aufzuerlegen
und mit der anderen Hälfte die Antragsgegnerin und die -
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Beigeladene
zu belasten. Eine Beteiligung der Beigeladenen an der Kostenlast erscheint billig,
weil sie sich mit Anträgen am e und zweitinstanzlichen Nachprüfungsverfahren beteiligt und als
für die Zuschlagserteilung vorgesehe-nes Unternehmen ein erhebliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat.
Meier-Beck
Mühlens
[X.]

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 02.11.2011 -
VII-Verg 22/11 -