Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2018, Az. 2 StR 176/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:280318U2STR176.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 176/17
vom
28. März
2018
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des
[X.]s hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 14.
März
2018
in der Sitzung am 28. März 2018, an denen
teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Dr. [X.],

[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],

Staatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger des Angeklagten V.

N.

,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger des Angeklagten

[X.]

,

Rechtsanwältin

in der Verhandlung

als Verteidigerin des Angeklagten X.

N.

,

Justizangestellte

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-

1.
a)
Auf die Revisionen
der Angeklagten V.

N.

,

[X.]

und X.

N.

wird das Urteil
des [X.] vom 13.
Juli 2016 [X.] geändert, dass die Angeklagten des [X.] unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind, und der Angeklag-te V.

N.

deshalb zu einer Freiheitsstrafe von
fünf Jahren und drei Monaten und die Angeklagten

[X.]

und X.

N.

jeweils zu Freiheits-
strafen von vier Jahren verurteilt werden.
b)
Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
c)

Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmit-tel zu tragen.
2.
a)
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen vorgenann-tes Urteil wird verworfen.

b)
Die Staatskasse trägt die Kosten ihres
Rechtsmittels
und die hierdurch den Angeklagten entstandenen notwendi-gen Auslagen.

Von Rechts wegen

-
4
-

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten V.

N.

,

[X.]

und X.

N.

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu Gesamtfrei-heitsstrafen zwischen vier Jahren und fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und außerdem [X.] getroffen. Die auf die Rüge der [X.] materiellen Rechts gestützte und auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft bleibt
erfolglos. Die Revisionen der Angeklag-ten haben hingegen
mit der Sachrüge
in dem aus dem Tenor ersichtlichen Um-fang Erfolg; im Übrigen sind auch sie unbegründet.

I.
Nach den Feststellungen
des [X.]s kamen ein unbekannt geblie-bener [X.] und der [X.] Staatsangehörige

T.

im Ju-
ni/Juli 2014 überein, gemeinsam mit dem gesondert verfolgten A.

N.

und weiteren Personen in Gewinnerzielungsabsicht eine illegale Can-
nabisplantage zu betreiben. Der Angeklagte X.

N.

war in diese
Abrede eingebunden; er sollte gegen finanzielle Beteiligung am Aufbau der Plantage mitwirken und den Kontakt zwischen den

l-rn halten.
A.

N.

wandte sich bei der Suche nach einem geeigneten
Gebäude an den mit ihm befreundeten Angeklagten V.

N.

, der ei-
nen Kontakt zu dem ihm seit langem bekannten Angeklagten

[X.]

herstellte. [X.]

wiederum sprach Ende Oktober/Anfang November 2014
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-
den Mitangeklagten Ne.

an, dem ein großes Gewerbeobjekt in S.

mit teilweisem Leerstand gehörte und der [X.]

noch einen Betrag von
6.000

Nach Besichtigung des Objekts und weiteren
Treffen der Beteiligten
wurde vereinbart, dass der Angeklagte Ne.

die Räumlichkeiten
auf unbestimmte Zeit überlassen und für jede Ernte einen Betrag von 70.000

erhalten sollte.
Spätestens ab 20.
November 2014 wurde nach vorangegangener Pla-nung die Anlage
in den Kellerräumen des Objekts technisch eingerichtet. Darin waren jedenfalls X.

N.

, [X.]

und auch Ne.

beteiligt. Am
10.
Dezember 2014 erhielt Ne.

im Beisein der Angeklagten [X.]

, V.

N.

und

T.

von X.

N.

15.000

später 6.000

.

zur Tilgung seiner Schulden weiterreichte.
In sechs Aufzuchträumen pflanzten und pflegten ab 12.
Dezember 2014 bis zu fünf [X.] Erntehelfer in zwei Anbauvorgängen insgesamt 2201 Cannabispflanzen. Der Anbau für die zweite Ernte begann,
noch bevor die erste Anpflanzung abgeerntet war,
am 21.
Januar 2015. Der Betrieb der Plan-tage vor Ort wurde im Übrigen von V.

N.

, X.

N.

und
dessen Lebensgefährtin sowie von [X.]

organisiert. Ne.

wurde in
wichtigen Fragen zum Aufbau und laufenden Betrieb der Anlage einbezogen. Alle Genannten waren auch um [X.] 2014 herum an der Beseitigung eines aufgetretenen Wasserschadens beteiligt.
Nach einer Strafanzeige vom 19.
Januar 2015 leiteten die Ermittlungsbe-hörden Ermittlungen ein, in deren Zuge der Angeklagte Ne.

als Zeuge
vernommen wurde. Er legte dabei einen von ihm fingierten und von [X.]

mit
falschem Namen unterschriebenen Mietvertrag sowie eine gefälschte
Meldebe-scheinigung der dort als Mieter eingetragenen Person vor. Die anderen Tatbe-4
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6
-
teiligten wurden im [X.] von Ne.

über den Verdacht der Polizei
informiert. Es kam zu mehreren Treffen, in dem das weitere Vorgehen bespro-chen wurde. Schließlich wurde am 8.
Februar 2015 auf Drängen des Angeklag-ten Ne.

vereinbart, dass er am 19.
Februar 2015 30.000

nach Ausräumen der Plantage weitere 10.000

jedoch nicht mehr. Am 13.
Februar 2015 wurde das Objekt polizeilich durch-sucht. Zu diesem Zeitpunkt waren 1697 Pflanzen etwa 90-100
cm
und
504 Pflanzen aus einem zweiten [X.] etwa 30
cm groß. Die Pflanzen ent-hielten insgesamt 9.799,83
Gramm
THC.

II.
Die Revisionen der Angeklagten V.

N.

,

[X.]

und
X.

N.

haben in den aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg;
im Übrigen sind sie unbegründet.
1. Den Verfahrensrügen der Angeklagten bleiben aus vom Generalbun-desanwalt in seiner Zuschrift dargelegten Gründen der Erfolg versagt.
2. Die Überprüfung des Schuldspruchs der drei Angeklagten, jeweils we-gen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar begegnet sowohl die Annahme täterschaftlicher wie auch [X.] keinen rechtlichen Bedenken. Zu Unrecht ist allerdings das [X.] jeweils vom Vorliegen zweier tatmehrheitlicher begangener Taten ausgegan-gen.
a) Ohne Rechtsfehler hat sich die [X.]
die Überzeugung ver-schafft, dass es im Tatzeitraum zwei Anbauvorgänge gegeben hat, und hat in-7
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-
soweit noch rechtsfehlerfrei angenommen, dass es sich grundsätzlich
um
jeweils rechtlich selbständige Taten handelt (vgl. nur Senat, Beschluss vom 15.
Oktober 2008

2
StR 352/08). Dass die Anbauvorgänge nicht nacheinan-der begonnen wurden, sondern teilweise gleichzeitig stattfanden, ändert daran nichts (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Februar 2015

3
StR 546/15, [X.]R BtMG §
29a Abs.
1 Nr.
2 Konkurrenzen 2; Senat, Beschluss vom 22.
Februar 2017

2
StR 291/16). Die [X.] hat indes nicht erkennbar bedacht, dass bei einer Mehrzahl von Straftaten für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen ist, ob diese in seiner Person tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen.
Leistet ein Beteiligter für alle oder einige [X.] einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten

soweit nicht natür-liche Handlungseinheit vorliegt

als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie [X.], durch
die alle oder mehrere Einzeldelikte anderer Beteiligter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm diese als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des §
52 Abs.
1 StGB verknüpft werden. Ob die anderen Beteiligten die einzelnen Delikte nach obigen Grundsätzen ihrerseits gegebenenfalls tatmehr-heitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr., [X.], Beschluss vom 13.
Mai 2003

3
StR 128/03, [X.], 265; Urteil vom 17.
Juni 2004

3
StR 344/03, [X.]St 49, 177, 182
f.).
Nach diesem Maßstab haben
sich alle drei
Angeklagten
des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei tatein-heitlichen Fällen schuldig gemacht. Denn sie haben
zu den beiden Anbauvor-gängen keine individuellen, jeweils nur einen Anbau fördernden Tatbeiträge erbracht. Die festgestellten Tatbeiträge aller Angeklagten haben sich vielmehr jeweils auf beide Anbauvorgänge gleichermaßen fördernd ausgewirkt.
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-
Dies gilt auch zunächst für die
Mitwirkung an der Beseitigung eines in den [X.] aufgetretenen Wasserschadens (vgl. UA S.
21). Zwar kam es hierzu noch vor Beginn des zweiten [X.]s; durch die mit der Schadensbeseitigung verbundene Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit der Plantage wurde dieser jedoch ebenfalls gefördert.
Soweit sich aus den Urteilsgründen weitere Aufenthalte und Unterstüt-zungshandlungen jedes
einzelnen
Angeklagten in der Plantage nach ihrer Inbe-triebnahme ergeben (vgl. für den Angeklagten X.

N.

UA S.
106-
110;
für V.

N.

UA S.
21 oben, 96, 101;
für [X.]

UA S.
21, 102,
105), folgen hieraus ebenfalls keine allein auf einen [X.] bezogenen konkreten Tatbeiträge.
Die Verurteilung wegen bandenmäßiger Tatbegehung wird durch die [X.] nicht in Frage gestellt. Denn maßgebend dafür, ob fort-gesetzt eine Mehrzahl im Einzelnen noch ungewisser Straftaten begangen wer-den sollte oder begangen wurde, sind die geplanten tatsächlichen Abläufe [X.] deren Umsetzung; unerheblich ist demgegenüber, ob diese in der Person eines Bandenmitglieds aufgrund der besonderen Art seiner Tatbeiträge und gegebenenfalls unter Heranziehung des [X.] rechtlich zu einer Tat im Sinne des §
52 Abs.
1 StGB zusammengefasst werden (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juni 2004

3
StR 344/03, [X.]St 49, 177, 188; Beschluss vom 25.
November 2013

5 StR 531/13, [X.], 215).

Der Senat stellt deshalb den Schuldspruch hinsichtlich aller drei [X.] entsprechend um.
§
265 [X.] steht dem nicht entgegen. Die Angeklag-ten hätten
sich nicht anders als geschehen verteidigen können.
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-
b)
Die Korrektur des Schuldspruchs führt jeweils zum Wegfall der festge-setzten Einzelstrafen. Der Senat setzt jedoch in entsprechender Anwendung des §
354 Abs.
1 [X.] die im Übrigen ohne Rechtsfehler zum Nachteil der [X.] gebildeten Gesamtfreiheitsstrafen als Einzelstrafen
fest. Die geänder-te konkurrenzrechtliche Bewertung lässt den Unrechts-
und Schuldgehalt der Tat unberührt. Der Senat schließt deshalb aus, dass der Tatrichter bei [X.] von Tateinheit statt Tatmehrheit auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.

III.
Der
auf den Strafausspruch beschränkten
Revision der Staatsanwalt-schaft bleibt dagegen der Erfolg versagt.
1. Die Revision ist ungeachtet des weiter gefassten, auf die Aufhebung des Urteils im Rechtsfolgenausspruch gerichteten Antrags auf den Straf-ausspruch beschränkt.
Dies ergibt sich bei einer Auslegung der [X.], die eindeutig ergibt, dass sich die Revisionsführerin
allein ge-gen die [X.] und die Strafhöhe wendet
(vgl. [X.] NStZ-RR 2017, 105).
Die Beschränkung der Revision ist auch wirksam. Zwar tragen die [X.] nicht den Schuldspruch wegen bandenmäßigen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei tatmehrheitli-chen Fällen (s. oben II.
2.
a.). Die fehlerhafte Beurteilung der Konkurrenzver-hältnisse steht der Wirksamkeit der Beschränkung der Revision auf den Straf-ausspruch allerdings nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil
vom 14.
Mai 1996

1
StR 149/96).

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-
2. Die auf das Rechtsmittel hin veranlasste Überprüfung des Straf-ausspruchs lässt einen durchgreifenden
Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklag-ten nicht erkennen.
a)
Die [X.] des [X.]s hält in allen Fällen rechtlicher Nachprüfung stand.
aa)
Die Annahme eines minder schweren Falls nach §
30a Abs.
3 BtMG begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die [X.] hat die hohen Wirkstoffmengen, insbesondere auch die 1298-fache Überschreitung im ersten [X.], ausdrücklich in den Blick genommen und sich der Frage gestellt, ob allein deswegen die Annahme eines minder schweren Falles ausscheiden könnte. Sie hat dies im konkreten Fall insbesondere deshalb nicht angenommen, weil aufgrund der polizeilichen Überwachung der Anlage schon Wochen vor der Durchsuchung nicht mehr damit zu rechnen war, dass die [X.] in den Verkehr gelangen konnten, und deshalb eine Gefahr für das durch den Tatbestand geschützte Rechtsgut der Volksgesundheit nicht [X.]. Wenn das [X.] unter jeweiliger Berücksichtigung strafmildernder Umstände von Gewicht bei jedem einzelnen
Angeklagten in ausführlicher Wür-digung zur Annahme eines
minder schweren Falles nach §
30a BtMG gelangt
ist, ist dies

auch vor dem Hintergrund eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung des Strafausspruches

von Rechts wegen nicht zu beanstanden (vgl. zu einem Mittäter aus diesem [X.] bereits Senat, Urteil
vom
22.
Februar 2017

2
StR 291/16).
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-
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-
bb)
Es stellt auch keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das [X.] darüber hinaus minder schwere Fälle nach §
29a Abs.
2 BtMG bzw. §
30 Abs.
2 BtMG angenommen, eine Sperrwirkung der durch §
30a BtMG verdrängten §§
29a Abs.
1 Nr.
2, 30 Abs.
1 Nr.
1 BtMG verneint und ihrer Straf-zumessung damit den Strafrahmen des §
30a Abs.
3 BtMG von sechs
Monaten bis zu zehn Jahren zugrunde gelegt hat. Die knappen Ausführungen der [X.], bei der sie die bei der Prüfung des §
30a Abs.
3 BtMG genannten Ge-sichtspunkte ausdrücklich in Bezug genommen hat, genügen ohne Weiteres den insoweit an das Tatgericht zu stellenden Begründungsanforderungen; es wird hinreichend deutlich, worauf die [X.] sich bei ihrer

auch insoweit revisionsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren

Entscheidung gestützt hat. Einer Wiederholung oder Ergänzung der maßgeblichen Gesichtspunkte bedurfte es an dieser Stelle
nicht.
Die Begründung erweist sich im Übrigen auch nicht als lückenhaft. Es
kann insbesondere dahinstehen, ob es von Rechts wegen geboten gewesen wäre, die bandenmäßige Tatbegehung bei der Prüfung minder schwerer Fälle nach §
29a
Abs.
2
bzw. §
30 Abs.
2 BtMG als strafschärfende Umstände zu berücksichtigen (vgl. zu vergleichbaren Konstellationen zu §
177 aF Senat, Ur-teil vom 16.
August 2001

2 [X.], [X.]R StGB §
177 Abs. 5 Strafrah-menwahl
3), denn es ist nicht zu besorgen, dass das [X.] diesen Um-stand bei seiner
Prüfung unberücksichtigt gelassen hat. Bei seiner Bezugnah-me hat es unter anderem bei allen Angeklagten ausdrücklich in den Blick ge-nommen, welche Rolle die einzelnen Angeklagten in der Hierarchie der Bande eingenommen haben (UA S.
149, 151, 152). Der Umstand [X.] ist damit in die Prüfung minder schwerer Fälle nach §
29a Abs.
2 BtMG bzw. §
30 Abs.
2 BtMG eingeflossen.

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-
12
-
cc)
Die Bemessung der Strafen hinsichtlich aller Angeklagten weist
eben-falls
auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens keinen
durchgrei-fenden Rechtsfehler zu ihren Gunsten auf.
Dass das [X.] seiner Strafbemessung hinsichtlich des noch nicht erntereifen zweiten [X.]s einen zu geringen Schuldgehalt zugrunde gelegt hat, ist
nicht zu besorgen. Es hat rechtsfehlerfrei den Wirkstoffgehalt festgestellt, der sich aus dem sichergestellten, noch nicht erntereifen Pflanzen-material ergeben hat (vgl. UA S.
22), hat im Rahmen der Strafzumessung aber nicht diesen

was rechtsfehlerhaft wäre ([X.], Urteil
vom
20.
Dezember 2012

3
StR 407/12, [X.]St 58, 99, 101 f.)

, sondern die mit den Anbauvorgängen erstrebte Erntemenge (und den sich daraus ergebenden Wirkstoffgehalt) zu-grunde gelegt (UA S.
148).
Die Urteilsgründe geben im Übrigen keinen Anlass zur Besorgnis, dass die [X.] die zur Begründung minder schwerer Fälle herangezogenen Milderungsgründe mit einem zu hohen Gewicht bei der konkreten Strafzumes-sung berücksichtigt hat. Dass das [X.] die bei der Prüfung des §
30a Abs.
3 BtMG berücksichtigten Umstände nicht nochmals wiederholt, sondern auf die vorangegangene Aufzählung verwiesen hat, stellt keinen Rechtsmangel dar. Es bedurfte insoweit auch nicht des ausdrücklichen Hinweises, dass die Berücksichtigung bei der konkreten Strafbemessung nur mit erheblich geringe-rem Gewicht erfolgt.
Die ausgeurteilten Strafen sind schließlich

auch unter Berücksichtigung der Wirkstoffmengen

mit Blick darauf, dass das [X.] im konkreten Fall jede Gefährdung der Volksgesundheit als durch die erfüllten Straftatbestände geschütztem Rechts-i-26
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nem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt und zur Gefährlichkeit der

[X.] [X.] Eschelbach

[X.] [X.]