Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.08.2003, Az. 2 StR 287/03

[X.]/03vom27. August 2003in der [X.] u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 27. August 2003 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. März 2003 im Strafausspruch aufgehoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zweiFällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, in [X.] §§ 177 Abs. 1, 178 StGB in der Fassung des [X.], zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine auf Verfahrensrügen und [X.] gestützte Revision hat teilweise Erfolg.1. Die Verfahrensrügen sind aus den vom [X.] zutref-fend ausgeführten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. [X.] gleichermaßen für die Sachrüge, soweit sie sich gegen die Feststellungenzum objektiven Sachverhalt und zum Vorsatz des Angeklagten wendet. [X.] der jeweils massiven Gewalteinwirkungen auf das Tatopfer zur [X.] -dung der Gegenwehr lag die Annahme, der Angeklagte könne aufgrund seinerAlkoholisierung den entgegenstehenden Willen der Geschädigten nicht [X.] haben, gänzlich fern.2. Die Sachrüge führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs. [X.], auf Grund derer das [X.] die Annahme minder schwererFälle der Vergewaltigung abgelehnt hat, sind nicht frei von [X.]) Das [X.] hat - im Ergebnis rechtsfehlerfrei - aufgrund der [X.] in beiden Fällen die Voraussetzungen des § 21StGB als gegeben angesehen. Zwar wären die in den Urteilsgründen hervor-gehobenen Umstände, daß der Angeklagte "noch laufen" und daß man "mitihm noch sprechen" konnte und daß er noch in der Lage war, den [X.] durchzuführen, für sich kaum geeignet, das Vorliegen [X.] auszuschließen. Die Feststellung einer nur erheblichenVerminderung der Steuerungsfähigkeit wird jedoch von den Erwägungen zumVerhalten des Angeklagten, insbesondere zu seiner Anpassungsfähigkeit anunvorhergesehene Abläufe und Komplikationen, hinreichend getragen.b) Bei der Prüfung, ob die beiden Taten als minder schwere Fälle [X.] des § 177 Abs. 2 a.[X.] anzusehen seien, hat das [X.] denvertypten Milderungsgrund der erheblich verminderten Schuldfähigkeit nichterörtert; dies war hier aber geboten. Aufbau und Fassung der Urteilsgründelassen hier nicht den Schluß zu, das [X.] habe die der Prüfung [X.] zu legenden Gesichtspunkte zutreffend erkannt; vielmehr legen sie die [X.] nahe, daß der Tatrichter das Vorliegen minder schwerer Fälle gar nichtals Frage der Strafzumessung, sondern als solche des Schuldspruchs angese-hen hat. Hierfür spricht namentlich die Einstellung in den Abschnitt [X.] der Ur-teilsgründe; darüber hinaus der Umstand, daß die nur wenige Zeilen umfas-- 4 -senden, pauschalen Ausführungen sich im Zusammenhang mit der Erörterungder Konkurrenz finden ([X.]). Das [X.] hat hierbei nicht erkennbarbedacht, daß das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes - hier erheblichverminderter Steuerungsfähigkeit - nach ständiger Rechtsprechung schon fürsich allein oder im Zusammenhang mit anderen [X.] die [X.] eines minder schweren Falls begründen kann (vgl. dazu [X.][X.], StGB 51. Aufl. § 50 Rdn. 3 ff. m.w.N.). Ein Beruhen des Strafaus-spruchs auf diesem Rechtsfehler kann hier nicht ausgeschlossen werden.c) Die Feststellungen können insgesamt aufrecht erhalten werden, dasie von dem Rechtsfehler nicht berührt sind. Ergänzende Feststellungen desneuen Tatrichters sind möglich.3. Der Rechtsfehler bei der Strafzumessung greift nicht auf die [X.] gemäß § 2 Abs. 3 StGB anzuwendenden milderen Rechts und daher aufden Schuldspruch durch.a) Bei der Prüfung des gemäß § 2 Abs. 3 StGB anzuwendenden [X.] der Grundsatz strikter Alternativität auf der Grundlage eines konkreten, aufden Einzelfall bezogenen Vergleichs ([X.]St 20, 22, 29 f.; 24, 94, 97; 37, 320,322; vgl. [X.] in [X.]. § 2 Rdn. 40). Ein solcher Vergleich ergibthier, daß die vom [X.] vorgenommene Anwendung der §§ 177, 178a.[X.] auch dann zutreffend wäre, wenn die Erwägungen zum [X.] minder schweren Falles auf [X.] Grundlage zu einem ande-ren Ergebnis geführt hätten: Bei Anwendung des Tatzeitrechts ergäbe sich [X.] eines minder schweren Falles unter "Verbrauch" des vertypten [X.] ein Strafrahmen von sechs Monaten bis fünf Jahre (§ 177 Abs. 2a.[X.]), bei Annahme eines minder schweren Falles ohne [X.] § 21 und nochmaliger Milderung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB ein [X.] 5 -rahmen von einem Monat bis zu drei Jahren und neun Monaten. Würde [X.] des neuen Rechts der vertypte Milderungsgrund zur Anwendungdes § 177 Abs. 1 StGB führen, so könnte sich bei Vorliegen sonstiger Milde-rungsgründe in Anwendung des § 177 Abs. 5, 1. Halbsatz StGB ein Strafrah-men von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, bei nochmaliger Milderung ein sol-cher von einem Monat bis drei Jahren und neun Monaten ergeben. § 177 n.F.StGB erweist sich daher unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als milderesRecht.b) Entgegen der Ansicht des [X.]s verbleibt es daherin Anwendung des Grundsatzes strikter Alternativität des Gesamtrechtszustan-des bei dem Schuldspruch auf der Grundlage des Tatzeitrechts; die [X.] wegen in Tateinheit stehender sexueller Nötigung gemäß § 178 Abs. 1a.[X.] im Fall 2 kommt nicht in Wegfall (vgl. [X.], Beschluß [X.] Oktober 1998 - 4 StR 347/98). Soweit der [X.] insoweit aufdie Entscheidungen [X.] NStZ 1999, 186 f. und [X.] NStZ-RR 1999, 293 f.hingewiesen hat, betrafen diese jeweils andere Fallgestaltungen.- 6 -c) An einer Verwerfung der Revision, soweit sie sich gegen den Schuld-spruch wendet, gemäß § 349 Abs. 2 StPO ist der Senat durch den Antrag des[X.]s, die Revision unter Änderung des Schuldspruchs ins-gesamt zu verwerfen, nicht gehindert (vgl. u.a. [X.]R StPO § 349 Abs. 2 An-trag 1).Rissing-van Saan Detter [X.][X.]