Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2017, Az. 2 StR 404/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:161117B2STR404.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 404/17
vom
16. November
2017
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Totschlags u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 16.
November
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9. Mai 2017 aufgehoben
a)
im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen versuchten [X.] in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten B.

,
b)
im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkam-mer des [X.]s zurückverwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hatte den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe
verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet; außerdem hatte es eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren getroffen. Nach Aufhebung dieses Urteils hinsichtlich der Verurteilung wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und im Ausspruch
über die Gesamtfreiheitsstrafe sowie der Maßregel, jeweils mit den Feststellungen, hat das [X.]
den Angeklagten nunmehr wegen versuch-ten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen gefährlicher
Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision. Das [X.] hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.
Der [X.] hat, was die Strafzumessung hinsichtlich des versuchten Totschlags anbelangt, ausgeführt:

[X.] hat hingegen keinen Bestand. Das [X.] hat unter Be-rücksichtigung des vertypten [X.]es des §
23 Abs.
2 [X.] einen minder schweren Fall gemäß § 213 2.
Alt. [X.] verneint, von einer
Milderung des Strafrahmens nach §§
23 Abs.
2, 49 Abs.
1 [X.] abgesehen und die Strafe sodann aus dem nach §
21 [X.] in Verbin-dung mit §
49 Abs.
1 [X.] gemilderten Strafrahmen des §
212 [X.] entnommen ([X.]/64 ff.).
Die Strafkammer hat dabei ersichtlich nicht bedacht, dass nach ständi-ger Rechtsprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straf-tat einen minder schweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzli-cher [X.] nach §
49 Abs.
1 [X.] gegeben ist, bei der 1
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Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob ein minder schwerer Fall vorliegt ([X.], Beschluss vom 19. November 2013

2 [X.], [X.], 549). Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumes-sungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzu-lehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Sonder-strafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte [X.] zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach
weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gege-benen gesetzlich vertypten [X.]es gemilderten Regelstraf-rahmen zu Grunde legen ([X.] aaO). Das [X.] hat diese Prüfungsreihenfolge
nicht beachtet, indem es den vertypten Milde-rungsgrund des §
23 Abs.
2 [X.] neben den allgemeinen Strafzumes-sungsgesichtspunkten in die Prüfung des minder schweren Falls des §
213 2.
Alt. [X.] zwar einbezogen, den gleichfalls vorliegenden vertypten
[X.] des §
21 [X.] bei der Prüfung offensichtlich aber unberücksichtigt gelassen hat. So geht das [X.] von vorn-herein von dem falschen Ansatz aus, indem es die Prüfung auf die Frage
beschränkt hat, ob von einer Milderung des Strafrahmens nach §§
23 Abs.
2, 49 Abs.
1 [X.] oder
nach §
213 2. Alt. [X.] auszugehen war (UA S.
63/65). Selbst wenn das [X.] die dissoziale Persön-lichkeitsstruktur und alkoholbedingte Enthemmung des Angeklagten zur Tatzeit zugunsten des Angeklagten in die Prüfung des minder schweren Falls miteinbezieht (UA S.
64), ergibt sich aus der Gesamtschau der Urteilsgründe, insbesondere aus der nachfolgenden Begründung für eine
Verschiebung des Strafrahmens über §§
21, 49 Abs.
1 [X.], gleichwohl, dass das [X.] das Vorliegen des weiteren vertypten [X.]es des §
21 [X.] bei der Prüfung des minder schwe-ren Falls gemäß §
213 2.
Alt. [X.] nicht im Blick gehabt hat.
Zwar hat das [X.] den nach §§
21, 49 Abs.
1 [X.] gemilderten Strafrahmen des §
212 [X.] (zwei Jahre bis 11 Jahre und drei Monate) zu Grunde gelegt (UA S.
65); doch der gemilderte Strafrahmen des §
213 2.
Alt. [X.] (1 Jahr bis 10 Jahre) wäre für den Angeklagten günstiger. Da sich das [X.] mit der Verhängung einer Einzel-strafe von neun Jahren an dem oberen Bereich des eröffneten Straf-rahmens orientieren wollte (UA S.
67), kann nicht sicher ausgeschlos-sen werden, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung des Strafrah-mens des §
213 [X.] zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre.
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Die dem Strafausspruch zu Grunde liegenden Feststellungen sind im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffen, weshalb sie aufrechterhalten bleiben können. Der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene [X.] wäre nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
Die Aufhebung
im
Ausspruch über die Einzelstrafe zieht die Aufhebung

Dem tritt der Senat bei.

Appl

Eschelbach

Bartel

Grube

Schmidt

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