Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.01.2022, Az. XI ZR 255/20

Die Klägerin nimmt die beklagte Versicherung aus einer [X.] auf Zahlung von 18.970,03 € in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die [X.] (im Folgenden: Hauptschuldnerin) am 15. Februar 2013 mit Bauleistungen an einer Lüftungs- und Kälteanlage. Sie und die Hauptschuldnerin vereinbarten einen durch eine Bankbürgschaft ablösbaren Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5% der Bausumme. In dem von der Klägerin hierzu vorgegebenen Formular heißt es u.a.:

Am 26. November 2013 nahm die Klägerin die Werkleistungen der Hauptschuldnerin ab und zahlte die Schlussrechnung. Die Hauptschuldnerin löste den vereinbarten Gewährleistungseinbehalt durch Vorlage einer selbstschuldnerischen Bürgschaft der Beklagten vom 21. Januar 2015 über 18.970,03 € ab. Entsprechend den von der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin formularmäßig gemachten Vorgaben erklärte die Beklagte in ihrem Bürgschaftsformular den Verzicht auf die vorgenannten Einreden.

Am 8. November 2017 zeigte die Klägerin der Hauptschuldnerin verschiedene zuvor von einem Gutachter an den Leistungen der Hauptschuldnerin festgestellte Mängel an und forderte die Hauptschuldnerin unter Fristsetzung erfolglos zur Mangelbeseitigung auf. Die Kosten für die Beseitigung der Mängel bezifferte der Gutachter auf 405.720 €.

Die Beklagte meint, die zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin getroffene Sicherungsvereinbarung sei unwirksam, weil in der von der Hauptschuldnerin zu stellenden [X.] auf die Einrede der Anfechtbarkeit verzichtet werden müsse.

Die Klage auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 18.970,03 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das [X.]erufungsgericht hat zur [X.]egründung seiner Entscheidung ([X.], 1002 f.) im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die [X.]eklagte aus §§ 765, 767 [X.] einen Anspruch in der geltend gemachten Höhe. Der [X.]eklagten stehe keine Einrede aus §§ 821, 768 [X.] zu, weil der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin vorgesehene Verzicht des [X.]ürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit keine unangemessene [X.]enachteiligung der Hauptschuldnerin im Sinne von § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] darstelle. Die Einrede gewinne nur [X.]edeutung, wenn der [X.]ürge in Anspruch genommen werde und der Hauptschuldner die Anfechtung noch nicht erklärt habe. Das könne allein bei einer Anfechtung nach § 123 [X.] der Fall sein. Dass der Gläubiger dem [X.]ürgen die sich hieraus ergebenden Nachteile aufbürde, begründe keinen Verstoß gegen Treu und Glauben, zumal dem [X.]ürgen die [X.] nach §§ 853, 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] zustehe, wenn der Gläubiger bei Abschluss des [X.] eine unerlaubte Handlung begangen habe. Dem stehe weder entgegen, dass nicht mit jeder Anfechtbarkeit nach § 123 [X.] zugleich eine unerlaubte Handlung bei Abschluss des [X.] einhergehe noch, dass es kaum zu billigen sei, dem Gläubiger im Fall einer arglistigen Täuschung den Anspruch auf Auszahlung der [X.]ürgschaftssumme zu belassen. Die dieser Argumentation zugrunde liegende Situation, in der ein arglistig [X.] vorübergehend bewusst von einer Anfechtung absehe, ohne mit dem Gläubiger einen zumindest zeitweisen Verzicht der Inanspruchnahme des [X.]ürgen zu vereinbaren, habe kaum praktische [X.]edeutung.

Der Gläubiger habe auch ein berechtigtes Interesse an dem Verzicht des [X.]ürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit, da die unberechtigte Geltendmachung einer solchen Einrede zu einer erheblichen Verzögerung der Zahlung und damit zu einem vorübergehenden Verzicht auf Liquidität führen könne. Dass sowohl der Hauptschuldner als auch der [X.]ürge für das Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig seien, hindere das Verzögerungspotential kaum.

Letztlich sei das Interesse des Gläubigers, nicht wegen einer zu Unrecht vom [X.]ürgen eingewandten Anfechtbarkeit nach § 123 [X.] mit einer Zahlungsverzögerung konfrontiert zu werden, gegen das Interesse des [X.] abzuwägen, trotz einer bestehenden Anfechtbarkeit der Hauptforderung infolge eines Rückgriffs des [X.]ürgen zur Zahlung verpflichtet zu sein. [X.]ei dieser Abwägung würden jedenfalls dann, wenn der [X.]ürge, wie hier, das Wahlrecht zwischen einem Gewährleistungseinbehalt und einer zu stellenden [X.]ürgschaft mit Einredeverzicht habe, die Interessen des Gläubigers überwiegen. Denn dem Hauptschuldner stehe es frei, den Gewährleistungseinbehalt durch eine [X.]ürgschaft abzulösen oder hiervon abzusehen. Der Hauptschuldner habe außerdem im Fall einer im Raum stehenden arglistigen Täuschung des Gläubigers die Möglichkeit, den Vertrag anzufechten oder eine Stillhaltevereinbarung mit dem Gläubiger zu treffen.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

Das [X.]erufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus der [X.] nach § 765 [X.] zusteht. Es hat das [X.]estehen einer dauernden Einrede der [X.]eklagten gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821 [X.] gegen den Zahlungsanspruch der Klägerin aus der [X.] im Ergebnis zu Recht verneint.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann sich der [X.]ürge, wenn er die Haftung übernommen hat, obwohl die zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, gegenüber einem Leistungsverlangen des Gläubigers gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821 [X.] dauerhaft auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und damit auf die Einrede des [X.] berufen, so dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des [X.]ürgen zu unterlassen hat ([X.], Urteile vom 23. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 311, 316f., vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 374 Rn. 9, vom 1. Oktober 2014 - [X.], [X.], 844 Rn. 15, vom 22. Januar 2015 - [X.], [X.], 1076 Rn. 14; Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - [X.], [X.]Z 216, 288 Rn. 14). Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der [X.]ürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner ([X.], Urteil vom 23. Januar 2003, aaO; Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - [X.], [X.]Z 216, 274 Rn. 23 mwN).

2. Die zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin getroffene Sicherungsvereinbarung ist - entgegen der Meinung der Revision - allerdings nicht deswegen gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam, weil die Klägerin der Hauptschuldnerin formularmäßig vorgegeben hat, der [X.]ürge habe in der von der Hauptschuldnerin zu stellenden [X.] u.a. auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 [X.] zu verzichten. In diesem Verlangen der Klägerin liegt, wie das [X.]erufungsgericht im Ergebnis richtig erkannt hat, keine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene [X.]enachteiligung der Hauptschuldnerin.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] führt ein in einem Vertrag über [X.]auleistungen formularmäßig vereinbarter Gewährleistungseinbehalt dann nicht zu einer unangemessenen [X.]enachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das [X.] des [X.]estellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des [X.] vorenthalten wird ([X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.], [X.]Z 136, 27, 31f.; Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - [X.], [X.]Z 216, 288 Rn. 24 mwN). Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten [X.]ürgschaft abzulösen (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017, aaO mwN). Kein angemessener Ausgleich liegt in dem Zusammenhang vor, wenn eine [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern ([X.], Urteile vom 5. Juni 1997, aaO, S. 32 f. und vom 8. März 2001 - [X.], [X.]Z 147, 99, 105; [X.]eschluss vom 24. Mai 2007 - [X.], [X.], 1625 Rn. 7) oder eine [X.]ürgschaft, in der auf sämtliche Einreden aus § 768 [X.] zu verzichten ist ([X.], Urteil vom 8. März 2001, aaO, [X.]; Senatsurteil vom 16. Juni 2009 - [X.], [X.]Z 181, 278 Rn. 24), verlangt wird.

Eine unangemessene [X.]enachteiligung des Werkunternehmers liegt nach der Senatsrechtsprechung weiter dann vor, wenn der [X.]esteller im Rahmen der Sicherungsabrede die Ablösung des [X.] durch eine [X.]ürgschaft verlangt, die einen gegenüber dem [X.]ürgen unzulässigen Regelungsinhalt aufweist (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - [X.], [X.]Z 216, 288 Rn. 23). Das ist insbesondere der Fall, wenn der [X.]ürge in der vom Werkunternehmer zu stellenden [X.]ürgschaft auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichten soll und davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des [X.] umfasst sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017, aaO Rn. 25).

b) Ein formularmäßig vereinbarter Verzicht des [X.]ürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 [X.] stellt demgegenüber keinen unzulässigen Regelungsinhalt einer vom Werkunternehmer zu stellenden [X.] dar, weil der [X.]ürge durch einen solchen Verzicht nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] unangemessen benachteiligt wird.

aa) Die von der Klägerin gestellte Klausel, nach der der [X.]ürge auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der [X.] gemäß den §§ 770, 771 [X.] zu verzichten hat, ist als Allgemeine Geschäftsbedingung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden wird (st. Rspr.; siehe nur Senatsurteil vom 16. Juni 2009 - [X.], [X.]Z 181, 278 Rn. 19 mwN). Diese objektive Auslegung, die der Senat selbst vornehmen kann (vgl. nur Senatsurteile vom 13. November 2012 - [X.], [X.]Z 195, 298 Rn. 15 mwN und vom 19. Februar 2019 - [X.], [X.], 678 Rn. 21), führt hinsichtlich des Verzichts auf die "Einrede der Anfechtung" gemäß § 770 Abs. 1 [X.] zu dem Ergebnis, dass der [X.]ürge auf die ihm nach dieser Vorschrift zustehende Einrede verzichtet, wenn dem Hauptschuldner ein gesetzliches Anfechtungsrecht nach den §§ 119 ff. [X.] zusteht, das gemäß § 142 Abs. 1 [X.] zur Nichtigkeit des die Hauptforderung begründenden Rechtsgeschäfts führt (vgl. [X.], [X.], 442, 443; [X.]eckOGK [X.]/[X.], Stand: 01.12.2021, § 770 Rn. 6). Dieses Verständnis entspricht dem Zweck der Regelung des § 770 Abs. 1 [X.], den Grundsatz der Akzessorietät der [X.]ürgenhaftung auf die Fälle zu erweitern, in denen der Hauptschuldner die durch die [X.]ürgschaft gesicherte Hauptforderung durch eine Anfechtung in ihrer Entstehung beseitigen kann (vgl. [X.]/Stürner, [X.], [X.]. 2020, § 770 Rn. 1; Soergel/Gröschler, [X.], 13. Aufl., § 770 Rn. 1).

bb) Der [X.] hat bereits erkannt, dass der Verzicht des [X.]ürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann ([X.], Urteile vom 19. September 1985 - [X.], [X.]Z 95, 350, 357 und vom 30. März 1995 - [X.], NJW 1995, 1886, 1888).

Entgegen der Ansicht der Revision (vgl. auch [X.], Urteil vom 3. Juni 2014 - 9 U 3404/13 [X.]au, juris Rn. 28 und [X.]eschluss vom 24. September 2018 - 9 U 1903/18 [X.]au, juris Rn. 16; [X.], NJW 2015, 1985; [X.], [X.], 460, 461; [X.], [X.], 1704, 1706 f.) hat der [X.] in seinem Urteil vom 16. September 1993 ([X.], NJW 1993, 3264, 3265) keinen hiervon abweichenden Rechtssatz aufgestellt. Denn gemäß der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Klausel verzichtete der Sicherungsgeber nicht lediglich auf die Einrede der Anfechtbarkeit gemäß § 770 Abs. 1 [X.], sondern weitergehend auf die Einrede der Anfechtung. Dementsprechend hat der [X.] eine solche Klausel, die selbst die [X.]erufung des Sicherungsgebers auf die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch den Verwender ausschließt, als unwirksam eingestuft ([X.], Urteil vom 16. September 1993, aaO). Darum geht es hier offensichtlich nicht, da die [X.]eklagte als [X.] nach der hier im Streit stehenden Klausel lediglich auf die Einrede der Anfechtbarkeit gemäß § 770 Abs. 1 [X.] zu verzichten hat. Damit entfällt ihre [X.]ürgschaftsschuld, wenn die Hauptschuldnerin wirksam die Anfechtung des [X.]auvertrages erklärt und dadurch das Erlöschen der Hauptschuld bewirkt.

In dem weiteren von der Revision für sich in Anspruch genommenen Urteil des [X.] vom 26. April 2001 ([X.], [X.], 1330, 1333) wird über den formularmäßigen Verzicht des [X.]ürgen auf die Rechte aus § 776 [X.], nicht aber über den Verzicht auf die Rechte aus § 770 [X.] erkannt, so dass die Revision aus dieser Entscheidung ebenfalls nichts Günstiges für sich herleiten kann. Darüber hinaus wird in der zitierten Urteilspassage (aaO) nicht zwischen der Einrede der Anfechtbarkeit (§ 770 Abs. 1 [X.]) und der Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 [X.]) unterschieden. Nur der Verzicht auf Letztere ist unwirksam, wenn er auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des [X.] umfasst (st. Rspr., Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - [X.], [X.]Z 216, 288 Rn. 20 mwN).

cc) Die Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteile vom 19. September 1985 - [X.], [X.]Z 95, 350, 357 und vom 30. März 1995 - [X.], NJW 1995, 1886, 1888) zur Wirksamkeit eines klauselmäßigen Verzichts des [X.]ürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 [X.] ist in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum teilweise auf Zustimmung ([X.], [X.], 804 Rn. 53; [X.], [X.], 858, 860; [X.], [X.]eckRS 2015, 1202; [X.]/[X.], [X.], 81. Aufl., § 307 Rn. 79; [X.]eckOGK [X.]/[X.], Stand: 01.12.2021, § 770 Rn. 33; [X.] in Schimansky/[X.]unte/[X.], [X.], [X.]., § 91 Rn. 330; [X.] in [X.], Kommentar zum Kreditrecht, 3. Aufl., § 770 Rn. 4; [X.], Allgemeine Geschäftsbedingungen in der [X.], 2020, S. 149 f.; [X.], Recht der Kreditsicherheiten, 10. Aufl., Rn. 996; MünchKomm[X.]/[X.], 8. Aufl., § 307 Rn. 233; [X.]/Stürner, [X.], [X.]. 2020, § 770 Rn. 17; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AG[X.]-Recht, 12. Aufl., (15) [X.] Rn. 9; [X.], [X.], 457; [X.]/Zander, NJW 2021, 32, 34; [X.] in [X.]/[X.], Privates [X.]aurecht, 3. Aufl., M. Sicherung der Ansprüche aus dem [X.]auvertrag Rn. 146; [X.] in [X.]u[X.], Stand: April 2021 Rn. 4/1127c; [X.]/[X.], [X.], 18. Aufl., § 770 Rn. 3; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 770 Rn. 2; Förster, [X.], 1677, 1680; [X.], [X.], 1316, 1324; [X.], Kreditsicherungsrecht, 10. Aufl., [X.]; Moufang/[X.] in [X.] VO[X.]-Kommentar, Teil [X.], 3. Aufl., § 17 Abs. 4 Rn. 213; [X.], [X.], 889, 895; [X.]/[X.], [X.], 593, 597; [X.] in Prütting/Wegen/Weinreich, [X.], 16. Aufl., § 770 Rn. 5) und teilweise auf Kritik gestoßen [X.]/Ganter/Kirchhof, [X.] Jahre [X.], [X.], 46; MünchKomm[X.]/[X.], 8. Aufl., § 770 Rn. 3; [X.], [X.] (online) 2015, 1016; [X.]. [X.], 1704, 1707; [X.], [X.], 1393, 1400; [X.], [X.] 2019, 71; [X.], NJW 2020, 2225 Rn. 18 f.; [X.]. [X.], 1589, 1591; [X.], [X.], 460, 462; [X.]/[X.], [X.], 93, 97 f.; [X.]eckOK [X.]/H. [X.], [X.]., Stand: 01.11.2021, § 307 Rn. 164; [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 770 Rn. 3; Prütting in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Würdinger, jurisPK-[X.], 9. Aufl., § 770 Rn. 7; [X.]/[X.], [X.], 901, 903; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/von [X.], [X.] und [X.], 21. Aufl., § 17 Abs. 4 VO[X.]/[X.] Rn. 103; Koeble in [X.]/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des [X.]aurechts, [X.]., 9. Teil Rn. 78; [X.] in [X.]/[X.]/Gehrlein, [X.], 10. Aufl., § 9 Rn. 107; [X.] in Wolf/[X.][X.], AG[X.]-Recht, 7. Aufl., 5. Teil, Klauseln ([X.]) Rn. 365; Soergel/Gröschler, [X.], 13. Aufl., § 770 Rn. 16; [X.], [X.], 940, 948; [X.]/[X.], [X.]ürgschaftsrecht, 3. Aufl., Rn. 602; [X.]/[X.], [X.], 848, 849; [X.], NZ[X.]au 2018, 279, 281; [X.]eckOK [X.]/Rohe, [X.]., Stand: 01.11.2021, § 770 Rn. 4; [X.], [X.], 899, 904; [X.], [X.], 969, 971; [X.], [X.], 187, 200 f.; [X.] in [X.]/Thüsing, Vertragsrecht und AG[X.]-Klauselwerke, [X.], Oktober 2020, [X.]ürgschaft Rn. 44).

dd) Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlass, die bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen, nach der ein klauselmäßig vereinbarter genereller Verzicht des [X.]ürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 [X.] wirksam ist ([X.], Urteile vom 19. September 1985 - [X.], [X.]Z 95, 350, 357 und vom 30. März 1995 - [X.], NJW 1995, 1886, 1888, jeweils zu § 9 AG[X.]G aF). Denn der [X.]ürge wird durch einen solchen Verzicht nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] unangemessen benachteiligt.

Eine unangemessene [X.]enachteiligung nach dieser Vorschrift setzt u.a. voraus, dass die Abweichung vom dispositiven Recht für den Vertragspartner Nachteile von einigem Gewicht begründet (vgl. [X.], Urteile vom 6. November 2013 - [X.], [X.]Z 199, 1 Rn. 66 und vom 14. Juli 2016 - [X.], [X.], 779 Rn. 9). Daran fehlt es hier, weil die Einrede nach § 770 Abs. 1 [X.] für den [X.]ürgen praktisch keine [X.]edeutung hat, so dass mit einem Verzicht auf diese Einrede kein erheblicher Nachteil für ihn verbunden ist.

(1) Wie der [X.] (Urteil vom 19. September 1985 - [X.], [X.]Z 95, 350, 357) bereits ausgeführt hat, bleibt das [X.]estehen eines Anfechtungsrechts ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der [X.], solange der Hauptschuldner es noch nicht ausgeübt hat. Der Ausschluss der Einrede aus § 770 Abs. 1 [X.] lässt den Grundsatz der Akzessorietät daher unangetastet ([X.], aaO). Sobald der Hauptschuldner den mit dem Gläubiger geschlossenen Vertrag wirksam angefochten hat, erlischt die Hauptschuld und damit auch die [X.]ürgschaftsschuld, was der [X.]ürge nach § 767 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegenüber dem Gläubiger einwenden kann. In den Fällen der Irrtumsanfechtung (§ 119 [X.]) ist die Einrede aus § 770 Abs. 1 [X.] von vornherein bedeutungslos, weil das Anfechtungsrecht des [X.] nach § 121 [X.] erlischt, wenn dieser es nicht unverzüglich nach der Kenntniserlangung ausübt ([X.], aaO).

Nur bei einer Anfechtbarkeit nach § 123 [X.] kann es wegen der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 [X.] zu einem Schwebezustand kommen, in dem Gläubiger und [X.]ürge nicht wissen, ob die [X.]ürgschaftsverpflichtung endgültigen [X.]estand hat oder nicht ([X.], Urteil vom 19. September 1985 - [X.], [X.]Z 95, 350, 357). Das mit diesem Schwebezustand für den [X.]ürgen verbundene Risiko, von dem Gläubiger auf Zahlung in Anspruch genommen zu werden, obwohl der Hauptschuldner im weiteren Verlauf erfolgreich die Anfechtung gemäß § 123 [X.] noch innerhalb der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 [X.] erklärt, stellt für den [X.]ürgen allerdings keinen gewichtigen Nachteil dar (vgl. [X.], Allgemeine Geschäftsbedingungen in der [X.], 2020, S. 149; [X.] in [X.]u[X.], Stand: April 2021, Rn. 4/1127b). Wie der [X.] bereits erkannt hat, kann der [X.]ürge in solchen Fällen dem Anspruch des Gläubigers aus § 765 [X.] regelmäßig die [X.] des [X.] nach § 853 [X.] entgegenhalten, die ihm nach § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] zusteht und die durch den Verzicht auf die Einrede nach § 770 Abs. 1 [X.] nicht ausgeschlossen ist (vgl. [X.], aaO). Soweit die Revision hiergegen einwendet, dass die [X.] nach § 853 [X.] nicht allein auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Anfechtungstatbestands des § 123 [X.] gestützt werden kann, sondern weitere Umstände hinzukommen müssen, trifft dies zwar zu, weil nicht jede Täuschungshandlung zugleich als unerlaubte Handlung im Sinne der § 823 Abs. 2, § 826 [X.] einzustufen ist (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 1969 - [X.], NJW 1969, 604, 605). Im Schrifttum wird aber zu Recht darauf hingewiesen, dass die Einrede aus § 770 Abs. 1 [X.] auch vor diesem Hintergrund praktisch keinen Anwendungsbereich hat (vgl. [X.]eckOGK [X.]/[X.], Stand: 01.12.2021, § 770 Rn. 17; [X.] in [X.]u[X.], Stand: April 2021, Rn. 4/1127b; [X.], Allgemeine Geschäftsbedingungen in der [X.], 2020, [X.] f.). Das räumen auch die Vertreter der Gegenansicht ein (vgl. [X.], [X.], 1589, 1591; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/von [X.], [X.] und [X.], 21. Aufl., § 17 Abs. 4 VO[X.]/[X.] Rn. 103; [X.] in Wolf/[X.][X.], AG[X.]-Recht, 7. Aufl., 5. Teil, Klauseln ([X.]) Rn. 365; [X.]/[X.], [X.]ürgschaftsrecht, 3. Aufl., Rn. 602; [X.]/[X.], [X.], 93, 98; [X.], NJW 2015, 1985, 1990; Soergel/Gröschler, [X.], 13. Aufl., § 770 Rn. 3). Fehlt es aber an einem praktischen Anwendungsbereich der Einrede aus § 770 Abs. 1 [X.], kann deren formularmäßiger Ausschluss für den [X.]ürgen keinen ins Gewicht fallenden Nachteil darstellen, so dass mit dem Ausschluss auch keine unangemessene [X.]enachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] verbunden ist.

Hierfür spricht weiter, dass der [X.]ürge mit der Einrede aus § 770 Abs. 1 [X.] ohnehin nicht verhindern kann, dass der Hauptschuldner die einjährige Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 [X.] ungenutzt verstreichen lässt, so dass ihm diese Einrede selbst bei Vorliegen einer arglistigen Täuschung nur zu einer äußerst schwachen Rechtsposition verhilft (vgl. [X.] in Schimansky/[X.]unte/[X.], [X.], [X.]., § 91 Rn. 330; [X.] in [X.], Kommentar zum Kreditrecht, 3. Aufl., § 770 Rn. 4; [X.] in [X.]u[X.], Stand: April 2021 Rn. 4/1127c; Soergel/Gröschler, [X.], 13. Aufl., § 770 Rn. 1; vgl. zu § 770 Abs. 2 [X.] bereits [X.], Urteil vom 16. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 293, 300). Die stärkere peremptorische [X.] nach §§ 853, 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] steht dem [X.]ürgen demgegenüber nicht nur bereits während des Laufs der einjährigen Anfechtungsfrist zur Seite, sondern selbst dann noch, wenn die Schadensersatzforderung des [X.] aus unerlaubter Handlung gegen den Gläubiger verjährt ist.

(2) Entgegen der Meinung der Revision und einer im Schrifttum teilweise vertretenen Auffassung (vgl. [X.], [X.], 1704, 1707; [X.], [X.], 1589, 1591; [X.], [X.], 460, 462; [X.]/[X.], [X.], 93, 97 f.; [X.]eckOK [X.]/H. [X.], [X.]., Stand: 01.11.2021, § 307 Rn. 164; [X.]/Ganter/Kirchhof, [X.] Jahre [X.], [X.], 46; [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 770 Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/von [X.], [X.] und [X.], 21. Aufl., § 17 Abs. 4 VO[X.]/[X.] Rn. 103; [X.] in [X.]/[X.]/Gehrlein, [X.], 10. Aufl., § 9 Rn. 107; [X.] in Wolf/[X.][X.], AG[X.]-Recht, 7. Aufl., 5. Teil, Klauseln ([X.]) Rn. 365; Soergel/Gröschler, [X.], 13. Aufl., § 770 Rn. 16; [X.], [X.], 940, 948; [X.]/[X.], [X.]ürgschaftsrecht, 3. Aufl., Rn. 602; [X.]eckOK [X.]/Rohe, [X.]., Stand: 01.11.2021, § 770 Rn. 4; [X.], [X.], 969, 971) kann eine Unwirksamkeit des formularmäßigen Verzichts des [X.]ürgen auf die Einrede aus § 770 Abs. 1 [X.] nicht mit der fehlenden Schutzbedürftigkeit eines den Hauptschuldner arglistig täuschenden Gläubigers begründet werden (zutreffend [X.], Allgemeine Geschäftsbedingungen in der [X.], 2020, S. 149 f.; [X.]eckOGK [X.]/[X.], Stand: 01.12.2021, § 770 Rn. 33). Denn zwischen dem Fehlen der Schutzbedürftigkeit des arglistig täuschenden Gläubigers auf der einen Seite und dem Vorliegen eines für eine unangemessene [X.]enachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] erforderlichen gewichtigen Nachteils auf der Seite des [X.]ürgen besteht keinerlei Zusammenhang. Die normative Einstufung einer Vertragspartei als nicht schutzwürdig wegen eines gegenüber einem Dritten, dem Hauptschuldner, gezeigten Fehlverhaltens bedeutet für sich genommen nicht, dass der anderen Vertragspartei, dem [X.]ürgen, durch dieses Fehlverhalten zugleich ein Nachteil entsteht.

(3) Schließlich verfängt auch die von der Revision vorgebrachte und teilweise im Schrifttum (vgl. [X.]eckOK [X.]/Rohe, [X.]., Stand: 01.11.2021, § 770 Rn. 4; [X.] in [X.]aumbach/[X.], HG[X.], 40. Aufl., § 349 Rn. 4; [X.], [X.], 899, 904; [X.], [X.], 969, 971; [X.], [X.], 187, 200) vertretene Argumentation nicht, der vom [X.]ürgen formularmäßig erklärte Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit sei deswegen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam, weil er keine Ausnahmen zulasse, wenn die Anfechtungsgründe unbestritten oder rechtskräftig festgestellt seien. Die für den formularmäßigen Verzicht des [X.]ürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 [X.] geltende Rechtsprechung (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - [X.], [X.]Z 216, 288 Rn. 20 mwN), nach der ein solcher Verzicht unwirksam ist, wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des [X.] umfasst sind, lässt sich nicht auf den formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 [X.] übertragen.

Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass ein formularmäßiger genereller Ausschluss der Einrede des [X.]ürgen nach § 770 Abs. 2 [X.] vergleichbar mit einer durch § 309 Nr. 3 [X.] verbotenen [X.]estimmung ist, die dem Vertragspartner des Klauselverwen[X.] die [X.]efugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen ([X.], Urteil vom 16. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 293, 299 f.; Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - [X.], [X.]Z 216, 288 Rn. 21). Eine entsprechende Regelung zur Anfechtbarkeit enthält der Katalog der Klauselverbote nach § 309 [X.] demgegenüber nicht. In [X.]gelung eines solchen Verbots kann - entgegen der Meinung der Revision - nicht darauf geschlossen werden, dass ein genereller formularmäßiger Verzicht auf die Einrede nach § 770 Abs. 1 [X.] den [X.]ürgen deswegen unangemessen benachteiligt, weil die Einrede auch dann ausgeschlossen ist, wenn ein unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Anfechtungsgrund vorliegt. Wie der Senat bereits ausgeführt hat (siehe oben (1)), ist die Einrede nach § 770 Abs. 1 [X.] auch in den Fällen einer vom Gläubiger begangenen arglistigen Täuschung wegen der dem [X.]ürgen dann regelmäßig zustehenden [X.] (§§ 853, 768 Abs. 1 Satz 1 [X.]) praktisch bedeutungslos, so dass es aus dessen Sicht im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob der Anfechtungsgrund unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist oder ob dies nicht der Fall ist.