Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.01.2014, Az. XII ZB 377/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 377/12

vom

16. Januar
2014

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §
43
Durch das Einreichen eines die mündliche Verhandlung lediglich vorbereiten-den Schriftsatzes hat sich eine [X.] noch nicht in eine Verhandlung vor dem als befangen abgelehnten [X.] eingelassen.
[X.], Beschluss vom 16. Januar 2014 -
XII ZB 377/12 -
OLG Hamm

[X.]

-
2
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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 16.
Januar 2014
durch
den
Vorsitzenden
[X.]
Dose
und die [X.] Dr.
Klinkhammer, Schilling, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Beschluss
des 18.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
Mai 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung

auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

an das [X.] zurückverwiesen.
Wert: 272.665

Gründe:
I.
Die [X.]en streiten über die Beendigung eines gewerblichen ([X.] aufgrund einer vom Kläger als Vermieter wegen [X.] ausgesprochenen Kündigung. Das [X.] hat dem
auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses gerichteten Klageantrag vollständig und dem Antrag auf Mietzahlung überwiegend stattgegeben.
Dagegen haben beide [X.]en Berufung eingelegt. Mit prozessleitender Verfügung vom 6.
Oktober
2011 hat der [X.]svorsitzende
des zuständigen Zivilsenats beim [X.]
Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 27.
Februar 2012 bestimmt und den [X.]en Hinweise erteilt. Hinsichtlich 1
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der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung hat er das Vorliegen eines
("schuld-haften") Zahlungsverzugs bezweifelt
und hierzu unter anderem ausgeführt: "Angesichts des Chaos, das der Kläger, der
mit seinen
undurchschaubaren Machenschaften ausschließlich steuerliche Zwecke verfolgt und sich in einem Geflecht mietrechtlicher und steuerlicher Überlegungen verheddert
hat, hin-sichtlich der zu zahlenden Miete angerichtet hat, erscheint der Vortrag der [X.] mehr als gut erklärbar, dass die Höhe der geschuldeten Miete für sie nicht mehr nachvollziehbar sei."
Des Weiteren bestünden (u.a.) Bedenken ge-gen die Wirksamkeit der Kündigung wegen des "eigenen grob vertrags-
und treuwidrigen Verhaltens"
des [X.].
In der Verfügung ist den [X.]en gemäß §
521 Abs.
2 ZPO

unter Hinweis auf Verspätungsfolgen

Gelegenheit gege-ben worden, abschließend bis zum 17.
November 2011 zu der [X.] (jeweiligen) Gegenseite Stellung zu nehmen.
Der Kläger hat sodann mit einem Schriftsatz
vom 16.
November 2011 in der Sache vorgetragen und zu den erteilten Hinweisen Stellung genommen.

Mit einem im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.
Februar 2012 überreichten Schriftsatz
vom 24.
Februar 2012 hat der Kläger
den Vorsitzenden [X.]
R. sowie den Berichterstatter, Dr.
H., der die prozessleitende Verfügung vorbereitet hat, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hat dies damit begründet, die abgelehnten [X.] hätten sich in der prozessleitenden Verfü-gung unangemessen geäußert. Durch eine Bevorzugung bestrittenen Vorbrin-gens der Beklagten hätten sie Sachverhalte zu seinen Lasten unterstellt und in einer Weise gewürdigt, die die Besorgnis begründeten, dass die [X.] nicht unvoreingenommen seien. Mit Schriftsatz
vom 19.
März 2012 hat der Kläger sein Befangenheitsgesuch im Hinblick auf die dienstlichen Äußerungen der ab-gelehnten [X.] sowie auf eine Äußerung des Vorsitzenden [X.]s in der Sitzung vom 27.
Februar 2012 auf weitere Gründe gestützt.
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Das [X.] hat im angefochtenen Beschluss "die [X.] des [X.] vom 24.
Februar 2012"
als unzulässig verworfen. "Die Ablehnungsgesuche vom 19.
März 2012"
hat es als unbegründet zurück-gewiesen. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, soweit die [X.] als unzulässig verworfen worden sind.
Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der Kläger die Aufhebung des (in vol-lem Umfang) angefochtenen
Beschlusses und verfolgt seine Befangenheitsge-suche weiter.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist nach §
574 Abs.
1 Nr.
2 ZPO aufgrund der Zu-lassung durch das [X.] statthaft (vgl. [X.] Beschluss vom 8.
No-vember 2004

II
ZB
24/03

NJW-RR 2005, 294) und auch ansonsten zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
1. Nach Auffassung des [X.]s ist das Ablehnungsgesuch des [X.] vom 24.
Februar 2012 unzulässig. Der Kläger habe sich durch den Schriftsatz
vom 16.
November
2011 im Sinne von
§
43 ZPO in eine Verhand-lung eingelassen und sei daher hinsichtlich bekannter Ablehnungsgründe aus-geschlossen. Nach allgemeiner Meinung genüge für ein Einlassen im Sinne von §
43 ZPO jedes prozessuale Handeln einer [X.] unter Mitwirkung des Rich-ters, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiterledigung diene. Darunter fielen nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift auch vorbereitende Schriftsätze, wenn diese nicht nur formale Aspekte des [X.] beträfen. Der hiervon abweichenden Auffassung sei nicht zu folgen. Zum Einen stelle §
43 ZPO das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung nicht auf. Zum Anderen sei 5
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auch im Vorfeld der mündlichen Verhandlung richterliche Arbeit zu leisten und wolle §
43 ZPO verhindern, dass diese später nutzlos werde.
Mit dem "Ablehnungsgesuch vom 19.
März 2012"
habe der Kläger keine Gründe vorgebracht, die die Besorgnis der Befangenheit begründen könnten. Die Äußerung des Vorsitzenden [X.]s bei der Entgegennahme des ersten Befangenheitsgesuchs, man habe dieses
erwartet, bringe nur zum Ausdruck, dass der Befangenheitsantrag den [X.] nicht überrascht habe. Auch die dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.], in denen sie die
in der [X.] vertretene Ansicht verteidigten, enthielten keinen Befangen-heitsgrund.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Der angefochtene Beschluss steht in vollem Umfang zur Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Die Rechtsbeschwerde macht mit Recht geltend, dass die vom [X.] im angefochtenen Beschluss ausge-sprochene Beschränkung der Rechtsbeschwerdezulassung nicht wirksam
ist.
Das Beschwerdegericht kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf Teile des Streitstoffs beschränken ([X.] Beschluss vom 12.
April 2011

II
ZB
14/10

NJW 2011, 2371). Eine beschränkte Zulassung setzt indessen voraus, dass sich die Zulassung auf einen tatsächlich oder rechtlich selbständi-gen Teil des Streitstoffs bezieht, der Gegenstand eines Teilurteils ([X.] Be-schluss vom 30.
Januar 2007

XI
ZB
43/05

NJW-RR 2007, 932 Rn.
10 mwN) oder eines eingeschränkt
eingelegten
Rechtsmittels sein kann ([X.]surteil [X.]Z 179, 43 =
FamRZ
2009, 406 Rn.
11 mwN). Dementsprechend hat der [X.] die auf den Gesichtspunkt der ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts eingeschränkte Zulassung der Rechtsbeschwerde in Abgrenzung zum gleichzeitig geltend gemachten Befangenheitsgesuch für zulässig gehalten
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([X.] Beschluss vom 30.
Januar 2007

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43/05
NJW-RR 2007, 932 Rn.
10).
Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass allein die Entscheidung über die Besorgnis der Befangenheit Gegenstand des angefoch-tenen Beschlusses ist und die vom Kläger angeführten Gründe eine Einheit [X.]. Das Befangenheitsgesuch vom 24.
Februar 2012 hat durch den Schriftsatz
vom 19.
März 2012 lediglich eine Ergänzung erfahren. Mit der
vom Kläger auf seiner Meinung nach sachfremde und einseitige Äußerungen der abgelehnten [X.] gestützten Besorgnis der Befangenheit steht bei beiden Ablehnungsge-suchen in der Sache derselbe Aspekt zur
Beurteilung.
Die im Schriftsatz vom 19.
März 2012 geltend gemachten Gründe beziehen sich vor allem auf die dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.] zu dem Befangenheitsge-such vom 24.
Februar 2012, so dass sich die beiden Schriftsätze vor dem [X.] einer möglichen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses durch das Rechtsbeschwerdegericht nicht sinnvoll trennen
lassen.

Die unwirksame Beschränkung der Zulassung hat zur Folge, dass die Rechtsbeschwerde in vollem Umfang zugelassen ist.
b) Entgegen der Auffassung des [X.]s ist der Kläger nicht nach §
43 ZPO gehindert, sein Befangenheitsgesuch auf die in der [X.] Verfügung gegebenen Hinweise zu stützen.
aa) Die Frage, ob eine Prozesspartei sich durch die Einreichung eines sich mit der Sache befassenden vorbereitenden
Schriftsatzes
im Sinne von §
43 ZPO bei dem abgelehnten [X.] "in eine Verhandlung eingelassen hat", ist umstritten.

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Nach einem Teil der
Rechtsprechung und Literatur ist die Frage zu beja-hen ([X.], 517
mwN; [X.] OLGR 2000, 84; [X.] in [X.]/[X.] ZPO 34.
Aufl. §
43 Rn.
4).
Zur Begründung wird der Gesetzeszweck angeführt, der in der schnellen und endgültigen Klärung der Mitwirkung des [X.]s und der Vermeidung überflüssiger richterlicher Arbeit bestehe
([X.], 517).
Nach wohl überwiegender Auffassung (OLG Koblenz OLGR
1998, 292;
OLG München NJW-RR 2012, 309, 310; [X.] ZPO/Vossler [Stand:
15.
Juli 2013] §
43 Rn.
8; [X.]/Gehrlein 4.
Aufl. §
43 Rn.
5; Musielak/[X.] ZPO 10.
Aufl.
§
43 Rn.
2; Vossler [X.], 992, 993; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 3. Aufl. § 43 Rn. 5; [X.]/Vollkommer ZPO 30.
Aufl. §
43 Rn.
4)
stellt das Einreichen eines die mündliche Verhandlung lediglich vor-bereitenden Schriftsatzes noch keine Einlassung im Sinne von §
43 ZPO dar.
Hierfür wird vor allem auf den Wortlaut der Norm abgestellt, der eine Anwen-dung auf Schriftsätze
nur zulasse, wenn die Entscheidung im schriftlichen Ver-fahren ergehe
(vgl. [X.] ZPO/Vossler [Stand: 15.
Juli 2013] §
43 Rn.
9).
bb) Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen.
Nach §
43 ZPO kann eine [X.] einen [X.] wegen Besorgnis der Be-fangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist das Einlassen in eine Verhandlung im Sinne des §
43 ZPO jedes prozessuale, der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln der [X.] unter Mitwirkung des [X.]s, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiterledigung dient ([X.] Beschluss vom 5.
Februar 2008

VIII
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FamRZ 2008, 981
Rn.
4 mwN).

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Nach §
128 Abs.
1 ZPO verhandeln die [X.]en
über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich. Vorbereitende Schriftsätze dienen da-gegen lediglich der Ankündigung des Vortrags in der mündlichen Verhandlung. Prozessual wirksam wird das Vorbringen im Bereich des [X.] erst durch Vortrag in der mündlichen Verhandlung
([X.]Z 134, 127 =
NJW 1997, 397, 398 mwN).
Jedenfalls der Streiterledigung dient das schrift-sätzliche Vorbringen somit erst, nachdem die [X.] sich in der mündlichen Verhandlung darauf bezogen hat. Dementsprechend genügt es auch der
von §
43 ZPO vorausgesetzten
Mitwirkung des [X.]s noch nicht, dass dieser die mündliche Verhandlung vorbereitet.
Dass der später abgelehnte [X.] durch das Lesen vorbereitender Schriftsätze (und ggf. durch vorbereitende Maßnah-men) Arbeit auf die Sache verwendet, die sich als überflüssig erweisen kann, ist hinzunehmen. Denn auch eine am Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung hat sich in dem Rahmen zu halten, den das Gesetz für einen Ausschluss des Ablehnungsrechts vorgibt. Danach ergibt schon der Wortlaut des §
43 ZPO ei-nen Bezug zur Verhandlung, die im Zivilprozess dem Grundsatz der Mündlich-keit
unterliegt. Dies steht auch im Einklang mit ähnlichen prozessualen Rege-lungen, die

ebenfalls im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit und zur [X.] widersprüchlichen Prozessverhaltens

erst an die mündliche Verhandlung Rechtsfolgen wie etwa den Ausschluss des Rügerechts (§
295 ZPO) oder die Begründung einer Zuständigkeit kraft rügeloser Einlassung (§
39 ZPO) knüpfen. Dementsprechend hat der [X.] den Ausschluss des Ablehnungsrechts nach §
43 ZPO als einen

gegenüber §
295 ZPO spezielleren

Heilungstatbestand angesehen ([X.]surteil [X.]Z 165, 223 =
[X.], 261, 262; vgl. Vossler [X.], 992).

Die Einreichung von

Sachvortrag enthaltenden

Schriftsätzen
kann
mithin der Einlassung in eine (mündliche)
Verhandlung nur gleichgesetzt werden, wenn der schriftliche Vortrag diese

wie bei der Anordnung des schrift-21
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lichen Verfahrens nach §
128 Abs.
2 ZPO

ersetzt
oder wenn das Ver-
fahren von vornherein eine mündliche Verhandlung nicht vorschreibt (vgl. OLG Saarbrücken
FamRZ 2010, 484).
Daher steht schließlich auch die Rechtspre-chung des [X.] (vgl. [X.] Beschluss vom 18.
März 2013

VII
B
134/12

juris Rn.
8 mwN), die ebenfalls auf die Mitwirkung eines Rich-ters abstellt, nicht entgegen, schon weil das Finanzgericht nach §
90
a Abs.
1 FGO auch ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden
kann.

c) Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das [X.] die in der terminsvorbereitenden Verfügung enthaltenen Äußerungen noch nicht zum Gegenstand seiner Prüfung gemacht hat.

Dose

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger

Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.05.2011 -
12 [X.]/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 21.05.2012 -
I-18 [X.] -

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