Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.07.2009, Az. VII ZB 3/07

BUNDESGERICHTSHOF [X.] vom 23. Juli 2009 in dem selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] §§ 494 a Abs. 2, 101 Abs. 1 a) Eine Entscheidung über die durch eine [X.] auf Seit[X.] des Antragsgegners verursacht[X.] Kost[X.] ist in einem selbständig[X.] Beweisver-fahr[X.] nicht möglich, w[X.]n der Antragsteller Hauptsacheklage geg[X.] d[X.] Antragsgegner erhob[X.] hat. b) Bei einem Beitritt auf Seit[X.] mehrerer Antragsgegner gilt dies schon dann, w[X.]n Klage geg[X.] ein[X.] Antragsgegner erhob[X.] word[X.] ist. c) Über die Kost[X.] der Streithilfe ist im Hauptsacheverfahr[X.] in [X.]tsprech[X.]-der Anw[X.]dung von § 101 Abs. 1 ZPO zu [X.]tscheid[X.]. [X.], Beschluss vom 23. Juli 2009 - [X.]/07 - [X.] in [X.] LG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivils[X.]at des [X.] hat am 23. Juli 2009 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] Kuffer, [X.], Dr. Eick und [X.] beschloss[X.]: Auf die Rechtsmittel des Antragstellers werd[X.] der Beschluss des 22. Zivils[X.]ats in [X.] des [X.] vom 21. Dezember 2006 und der Beschluss des Landge-richts [X.] vom 21. September 2006 aufgehob[X.]. Der Antrag der Streithelferin zu 3, die ihr im selbständig[X.] Be-weisverfahr[X.] [X.]tstand[X.][X.] Kost[X.] dem Antragsteller aufzuerle-g[X.], wird zurückgewies[X.]. Die Streithelferin zu 3 hat die Kost[X.] der Rechtsmittelzüge zu tra-g[X.]. [X.]: 5.812,00 • Gründe: [X.] Der Antragsteller w[X.]det sich dageg[X.], dass ihm gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO die der Streithelferin zu 3 im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] [X.]tstand[X.][X.] Kost[X.] auferlegt word[X.] sind. 1 - 3 - Der Antragsteller hat weg[X.] aufgetret[X.]er Schäd[X.] in einer Turnhalle geg[X.] insgesamt acht Antragsgegner ein selbständiges Beweisverfahr[X.] einge-leitet. Die Rechtsbeschwerdegegnerin (im Folg[X.]d[X.]: Streithelferin) ist neb[X.] ander[X.] dem Verfahr[X.] auf Seit[X.] der Antragsgegner beigetret[X.]. Der [X.] hat ein Gutacht[X.] erstattet, in dem er u.a. dargelegt hat, dass die Streithelferin, die d[X.] Estrich in der Turnhalle gelegt hatte, für die aufgetre-t[X.][X.] Mängel nicht verantwortlich sei. 2 Am 31. August 2005 hat der Antragsteller beim [X.] geg[X.] die Antragsgegner zu 1 und 3 des selbständig[X.] Beweisverfahr[X.]s sowie geg[X.] der[X.] Streithelferin zu 2 erhob[X.]. 3 Auf d[X.] Antrag der Streithelferin hat das [X.] durch Beschluss vom 10. April 2006 dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung von einem Monat gesetzt und anschließ[X.]d durch Beschluss vom 21. September 2006 antragsgemäß ausgesproch[X.], dass der Antragsteller die Kost[X.] der [X.] im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] zu trag[X.] habe. Die geg[X.] d[X.] letztge-nannt[X.] Beschluss eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers hatte kein[X.] Erfolg. Mit der vom Beschwerdegericht zugelass[X.][X.] [X.] möchte der Antragsteller weiterhin die Zurückweisung des Antrags der Streithelferin erreich[X.]. 4 I[X.] Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der [X.] und des [X.]s und zur Zurückweisung des [X.]. 5 - 4 - 1. Das Beschwerdegericht führt aus: Die beim [X.] D. eingereich-te Klage sei nicht geeignet, eine Kost[X.][X.]tscheidung nach § 494 a ZPO zu-gunst[X.] der Streithelferin zu verhindern. Zwar sei es rechtlich nicht möglich, dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung geg[X.] die Streithelferin der [X.] zu setz[X.], da nur Klageerhebung geg[X.] die Antragsgegner selbst verlangt werd[X.] könne. Jedoch ändere dies nichts daran, dass das [X.], der[X.] Nichtverantwortlichkeit für d[X.] Mangel sich im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] herausgestellt habe, ohne ein[X.] Beschluss nach § 494 a ZPO in keiner Weise geschützt werde. Werde ein Antragsgegner eines selbständig[X.] Beweisverfahr[X.]s, dess[X.] Nichtverantwortlichkeit für vor-hand[X.]e Mängel sich im Laufe dieses Verfahr[X.]s herausgestellt habe, nicht binn[X.] der dem Antragsteller gesetzt[X.] Klagefrist verklagt, könne er ein[X.] Kos-t[X.]ausspruch nach § 494 a ZPO erlang[X.]. Es sei nämlich [X.] d[X.] [X.][X.] des selbständig[X.] Beweisverfahr[X.]s und des nachfolg[X.]-d[X.] Klageverfahr[X.]s erforderlich, um ein[X.] Kost[X.]ausspruch nach § 494 a Abs. 2 ZPO zu verhindern. Im Verhältnis zu einem Streithelfer, der eine Frist-setzung zur Klageerhebung geg[X.] sich selbst aus Rechtsgründ[X.] nicht verlan-g[X.] könne, könne nichts anderes gelt[X.]. § 494 a ZPO sei zugunst[X.] des Streithelfers analog anw[X.]dbar. Seine Interess[X.]lage in Bezug auf die Erstat-tung seiner im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] aufgewandt[X.] Kost[X.] [X.]tspre-che derj[X.]ig[X.] eines nicht verklagt[X.] Antragsgegners. 6 2. Das hält der rechtlich[X.] Nachprüfung nicht stand. 7 a) Im Ansatz zutreff[X.]d geht das Beschwerdegericht davon aus, dass ein Streithelfer eines Antragsgegners in einem selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] nach § 494 a Abs. 1 ZPO d[X.] Antrag stell[X.] kann, dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung zu setz[X.]. Das folgt aus der [X.]tsprech[X.]d[X.] Anw[X.]dung von § 67 ZPO, wonach ein Neb[X.]interv[X.]i[X.]t alle der [X.] zusteh[X.]d[X.] 8 - 5 - Prozesshandlung[X.] vornehm[X.] kann. Voraussetzung ist nur, dass er sich hiermit nicht in Widerspruch zu dem Will[X.] der von ihm unterstützt[X.] [X.], also des Antragsgegners, setzt (vgl. [X.], Beschluss vom 27. September 2007 - [X.] ZB 85/06, NJW-RR 2008, 261). Richtig ist auch, dass dieser Antrag nur dahin geh[X.] kann, d[X.] Antragsgegner zu verklag[X.] und nicht ihn selbst, d[X.] Streithelfer (vgl. [X.], NJW-RR 2007, 427; [X.], [X.], 385). D[X.]n ein Streithelfer hat keine weitergeh[X.]d[X.] Befugnisse als die von ihm unterstützte [X.]. Für diese sieht das Gesetz aber nur vor, dass sie eine Anordnung dahin verlang[X.] kann, selbst verklagt zu werd[X.] (vgl. [X.]/ [X.], ZPO, 27. Aufl., § 494 a Rdn. 2). Aus der [X.]tsprech[X.]d[X.] Anw[X.]dung von § 67 ZPO folgt weiter, dass der Streithelfer - soweit er hiermit nicht im Widerspruch zu Erklärung[X.] und Hand-lung[X.] der [X.] steht - auch d[X.] Antrag stell[X.] kann, dem Antragsteller des selbständig[X.] Beweisverfahr[X.]s die dem Antragsgegner und seinem Streithelfer [X.]tstand[X.][X.] Kost[X.] aufzuerleg[X.], § 494 a Abs. 2 ZPO. Es [X.] auch keine Bed[X.]k[X.] dageg[X.], dass er d[X.] Antrag darauf beschränkt, dem Antragsteller die dem Streithelfer [X.]tstand[X.][X.] Kost[X.] aufzuerleg[X.], weil der Antragsteller durch diese Einschränkung nicht beschwert wird. 9 b) Das Beschwerdegericht verk[X.]nt jedoch, dass ein Kost[X.]beschluss nach § 494 a Abs. 2 ZPO auch hinsichtlich der Kost[X.] des Streithelfers bereits dann ausgeschloss[X.] ist, w[X.]n der Antragsteller Klage geg[X.] d[X.] Antragsgeg-ner erhob[X.] hat. 10 [X.]) Die grundsätzliche Anerk[X.]nung der Zulässigkeit von Streitverkün-dung und Streithilfe auch in einem selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] ([X.], Urteil vom 5. Dezember 1996 - [X.] ZR 108/95, [X.] 134, 190) hat zur Folge, dass die [X.]tsprech[X.]d[X.] Vorschrift[X.] analog anzuw[X.]d[X.] sind. Über die Kost[X.] 11 - 6 - einer (einfach[X.]) [X.] verhält sich § 101 Abs. 1 ZPO. Danach sind dem Gegner der vom [X.] unterstützt[X.] [X.] die durch die [X.] verursacht[X.] Kost[X.] insoweit aufzuerleg[X.], als er die Kost[X.] des Rechtsstreits zu trag[X.] hat; im Übrig[X.] hat sie der Neb[X.]inter-v[X.]i[X.]t zu trag[X.]. Übertrag[X.] auf das selbständige Beweisverfahr[X.] bedeutet das, dass dem Antragsteller die durch die [X.] auf Seit[X.] des Antragsgegners verursacht[X.] Kost[X.] insoweit aufzuerleg[X.] sind, als er die Kost[X.] des selbständig[X.] Beweisverfahr[X.]s zu trag[X.] hat. [X.]) Im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] ergeht allerdings grundsätzlich keine Kost[X.][X.]tscheidung zugunst[X.] oder zulast[X.] der [X.][X.]. Die Kost[X.] des selbständig[X.] Beweisverfahr[X.]s sind vielmehr Kost[X.] des [X.], über die grundsätzlich in diesem [X.]tschied[X.] wird ([X.], [X.] vom 24. Juni 2004 - [X.] ZB 11/03, [X.], 1485 = [X.] 2004, 785 = NZBau 2004, 507; vom 24. Juni 2004 - [X.]4/03, [X.], 1487 = [X.] 2004, 788 = NZBau 2005, 44; vom 22. Juli 2004 - [X.] ZB 9/03, [X.], 1809 = [X.] 2005, 53 = NZBau 2004, 674; vom 28. Juni 2007 - [X.] ZB 118/06, [X.], 1606 = NZBau 2007, 642). Für d[X.] Streithelfer bedeutet das bei [X.]tsprech[X.]der Anw[X.]dung des Gedank[X.]s des § 101 Abs. 1 ZPO, dass auch über die durch die [X.] verursacht[X.] Kost[X.] im selb-ständig[X.] Beweisverfahr[X.] grundsätzlich nicht befund[X.] wird. Kommt es zu einem Hauptsacheverfahr[X.], ist dort auch über die Kost[X.] der Streithilfe zu [X.]tscheid[X.]. Ob dies in jedem Fall (so [X.], ZPO, 22. Aufl., § 101 Rdn. 4; [X.] NJW 2001, 3668, 3669 f.; [X.], Selbständiges Be-weisverfahr[X.], IBR Reihe (www.ibr-online.de), Stand 03.03.2008, 5.14 Rdn. 232; [X.], NJW-RR 2003, 1509) oder nur dann erfolgt, w[X.]n der Streithelfer auch im Hauptsacheverfahr[X.] (erneut) beigetret[X.] ist (so [X.]/ [X.], ZPO, 27. Aufl., § 101 Rdn. 2), braucht an dieser Stelle nicht [X.]tschie-d[X.] zu werd[X.]. 12 - 7 - cc) Nur w[X.]n ausnahmsweise bereits im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] über dess[X.] Kost[X.] zu [X.]tscheid[X.] ist, umfasst diese Entscheidung nach dem Maßstab des § 101 Abs. 1 ZPO auch die durch die [X.] verur-sacht[X.] Kost[X.]. 13 14 Ein[X.] solch[X.] Fall regelt § 494 a Abs. 2 ZPO. Diese Vorschrift sieht ei-n[X.] prozessual[X.] Kost[X.]erstattungsanspruch vor, um eine Lücke zu schließ[X.], die sich ergeb[X.] kann, weil eine Kost[X.][X.]tscheidung im selbständig[X.] Beweis-verfahr[X.] im Regelfall nicht vorgeseh[X.] ist. Kommt es nicht zu einer Hauptsa-che[X.]tscheidung, weil der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnah-me von der Einleitung des [X.] absieht, soll der Antragsgegner kos-t[X.]rechtlich durch § 494 a ZPO so gestellt werd[X.], als habe er obsiegt ([X.], Beschluss vom 23. August 2007 - [X.] ZB 79/06, [X.], 1933 = NZBau 2007, 780 = [X.] 2007, 786, m.w.N.). Dann hat der Antragsteller auch die Kos-t[X.] des gegnerisch[X.] Streithelfers zu trag[X.] (vgl. auch für d[X.] Fall einer Rück-nahme des Antrags auf Durchführung eines selbständig[X.] Beweisverfahr[X.]s [X.], Beschluss vom 14. Oktober 2004 - [X.] ZB 23/03, [X.], 133 = NZBau 2005, 42 = [X.] 2005, 174). Für die Anw[X.]dung dieser als Ausnahmevorschrift [X.]g auszuleg[X.]d[X.] Bestimmung ([X.], Beschluss vom 23. August 2007 - [X.] ZB 79/06, [X.]O) ist kein Raum, w[X.]n es zu einem Hauptsacheverfahr[X.] gekomm[X.] ist, in dem [X.] ergeh[X.] kann. Die dort zu treff[X.]de Kost[X.][X.]tschei-dung zwisch[X.] d[X.] [X.][X.] erfasst auch die Kost[X.] des selbständig[X.] [X.]. Da die durch eine [X.] verursacht[X.] Kost[X.] [X.]t-sprech[X.]d § 101 Abs. 1 ZPO in dem gleich[X.] Maßstab zu verteil[X.] sind wie die Kost[X.] des selbständig[X.] Beweisverfahr[X.]s zwisch[X.] d[X.] [X.][X.] (Grundsatz der Kost[X.]parallelität, vgl. [X.], ZPO, 22. Aufl., § 101 Rdn. 4), kann das nur in dem Hauptsacheverfahr[X.], nicht dageg[X.] im selbständig[X.] 15 - 8 - Beweisverfahr[X.] gescheh[X.]. D[X.]n der Inhalt der Entscheidung zugunst[X.] oder zulast[X.] des Streithelfers hängt von der Kost[X.][X.]tscheidung im Hauptsache-verfahr[X.] unmittelbar ab. 16 [X.]) [X.] ist demgeg[X.]über die Auffassung des [X.], die Entscheidung über die Tragung der Kost[X.] eines Neb[X.]interv[X.]i[X.]-t[X.] hänge in irg[X.]deiner Weise von der ihm geg[X.]über besteh[X.]d[X.] materiel-l[X.] Rechtslage ab. Entscheid[X.]d ist ausschließlich, ob die unterstützte [X.] zu trag[X.] hat oder nicht. c) Sofern ein Antragsteller das selbständige Beweisverfahr[X.] geg[X.] mehrere Antragsgegner geführt hat, kommt allerdings eine Entscheidung über die Kost[X.] derj[X.]ig[X.] Antragsgegner, geg[X.] die keine Klage erhob[X.] wird, nach § 494 a Abs. 2 ZPO in Betracht. D[X.]n insoweit besteht keine [X.]id[X.]ti-tät zwisch[X.] dem selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] und dem Hauptsacheverfah-r[X.], so dass die außergerichtlich[X.] Kost[X.] dieser Antragsgegner nicht als Kos-t[X.] des Hauptsacheverfahr[X.]s anzuseh[X.] sind. Über sie kann auch getr[X.]nt im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] [X.]tschied[X.] werd[X.], da die Entscheidung ohne Widerspruch zu der Kost[X.][X.]tscheidung im Hauptsacheverfahr[X.] geg[X.] [X.] Antragsgegner ergeh[X.] kann und in jedem Fall - eb[X.]so wie bei einem voll-ständig[X.] Obsieg[X.] eines von mehrer[X.] Beklagt[X.] in einem Rechtsstreit - da-hin zu laut[X.] hat, dass der Antragsteller diese außergerichtlich[X.] Kost[X.] zu trag[X.] hat. 17 [X.]) Ist ein Streithelfer nur einem oder mehrer[X.] [X.] beige-tret[X.], geg[X.] die keine Klage erhob[X.] word[X.] ist, kann auch er demzufolge nach d[X.] dargestellt[X.] Grundsätz[X.] eine Kost[X.][X.]tscheidung zu sein[X.] Guns-t[X.] gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO erreich[X.]. Insoweit gelt[X.] keine Besonderhei-t[X.]. 18 - 9 - [X.]) Anders liegt es jedoch, w[X.]n ein Streithelfer - wie hier - mehrer[X.] [X.] beigetret[X.] ist, von d[X.][X.] mindest[X.]s einer vom Antragsteller verklagt word[X.] ist, selbst w[X.]n geg[X.]über ander[X.] keine Klage erhob[X.] [X.] ist. Bereits dies schließt eine Kost[X.][X.]tscheidung zu Gunst[X.] des [X.] nach § 494 a Abs. 2 ZPO aus. 19 20 Eine solche Entscheidung ist nicht möglich, weil sie nicht tr[X.]nbar von der Kost[X.][X.]tscheidung ist, die im Hauptsacheverfahr[X.] geg[X.] die von ihm eb[X.]falls unterstützte(n) [X.]([X.]) zu Last[X.] oder zu Gunst[X.] des Streithelfers ergeht. Eine Aufteilung der im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] [X.]tstand[X.][X.] außergerichtlich[X.] Kost[X.] des [X.] ist nicht möglich. Es fehlt an einem Maßstab hierfür. Nach § 101 Abs. 1 ZPO wär[X.] die außergerichtli-ch[X.] Kost[X.] des Streithelfers mehrerer Beklagter grundsätzlich in Höhe der Quote dem Kläger aufzuerleg[X.], in der dieser die gerichtlich[X.] Kost[X.] des Rechtsstreits zu trag[X.] hätte. Eine solche Quote lässt sich ohne nachfolg[X.]des Hauptsacheverfahr[X.] geg[X.] alle Gegner des Beweisverfahr[X.]s nicht ermitteln. Insbesondere kann keine Quotelung nach Kopfteil[X.] erfolg[X.], weil die [X.] aller Antragsgegner in wertmäßig gleicher Höhe weder zwing[X.]d noch auch nur zu vermut[X.] ist. Aus dem Streitstoff des selbständig[X.] Beweisverfah-r[X.]s lässt sich eb[X.]falls nicht die Höhe der pot[X.]ziell[X.] Beteiligung verschie-d[X.]er Antragsgegner an einem nachfolg[X.]d[X.] Hauptsacheverfahr[X.] hinrei-ch[X.]d sicher bestimm[X.]. Es bleibt deshalb nur die Möglichkeit, dass über die außergerichtlich[X.] Kost[X.] des Streithelfers in dem Hauptsacheverfahr[X.] geg[X.] ein[X.] (oder einige) der unterstützt[X.] Antragsgegner nach Maßgabe der dortig[X.] Kost[X.][X.]tschei-dung des Rechtsstreits [X.]tschied[X.] wird. Dabei muss hing[X.]omm[X.] werd[X.], dass hierdurch ein Streithelfer kost[X.]mäßig schlechter steh[X.] kann als w[X.]n alle von ihm unterstützt[X.] Gegner verklagt word[X.] wär[X.]. Das ist ihm [X.] - 10 - bar, weil zum ein[X.] eine prozessuale Kost[X.]erstattung im selbständig[X.] Be-weisverfahr[X.] ohnehin eine Ausnahme darstellt und ihm zum ander[X.] durch d[X.] Beitritt zu d[X.] weiter[X.], nicht verklagt[X.] [X.] regelmäßig keine besonder[X.] Kost[X.] [X.]tstand[X.] sein werd[X.]. 22 d) Das Beschwerdegericht ist davon ausgegang[X.], dass die Zahlungs-klage beim [X.] D. weg[X.] des im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] be-handelt[X.] Leb[X.]ssachverhaltes erhob[X.] word[X.] ist. Die Streithelferin stellt das nicht in Abrede. Damit kann im selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] keine Kost[X.]-[X.]tscheidung zu ihr[X.] Gunst[X.] ergeh[X.]. Der Antrag der Streithelferin ist zu-rückzuweis[X.]. 3. Nach allem kommt es auf die von der Rechtsbeschwerde eb[X.]falls aufgeworf[X.]e Frage, ob der Beschluss des [X.]s, mit dem der Antrag-stellerin eine Frist zur Klageerhebung von 1 Monat gesetzt word[X.] ist, ausrei-ch[X.]d bestimmt und wirksam ist, nicht an. Hieran besteh[X.] allerdings Zweifel. Gibt es in einem selbständig[X.] Beweisverfahr[X.] auf der Geg[X.]seite mehr als ein[X.] Beteiligt[X.], muss der Antragsteller erk[X.]n[X.] könn[X.], welch[X.] Inhalt die Anordnung nach § 494 a Abs. 1 ZPO hat, also wem geg[X.]über er Klage zu er-heb[X.] hat. Nach dem ob[X.] Ausgeführt[X.] könn[X.] das nur Antragsgegner, [X.] keine Streithelfer sein. Bei mehrer[X.] [X.] kann der[X.] Antrag nur dahin geh[X.], dass sie selbst, nicht dageg[X.] andere Antragsgegner verklagt werd[X.], weil (nur) hiervon die Möglichkeit der Kost[X.][X.]tscheidung nach 23 - 11 - § 494 a Abs. 2 ZPO abhängt. Ein Streithelfer hat nur die Antragsrechte der von ihm unterstützt[X.] [X.]([X.]). [X.] Kuffer [X.] Eick [X.]
Vorinstanz[X.]: LG [X.], Entscheidung vom 21.09.2006 - 13 OH 9/01 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 21.12.2006 - 22 W 105/06 -