Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2011, Az. IX ZB 145/10

[X.]BESCHLUSS [X.] ZB 145/10 vom 17. März 2011 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] am 17. März 2011 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters wird der [X.] der 3. Zivilkammer des [X.] vom 15. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 24.445,37 • festgesetzt. Gründe: [X.] Mit Beschluss vom 11. Mai 2004 bestellte das Amtsgericht den weiteren Beteiligten zum vorläufigen Insolvenzverwalter, mit Beschluss vom 5. August 2004 zum Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldne-rin. Die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Verwalter wurde mit [X.] - 3 - schluss vom 1. April 2005 einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 11.763,27 • festgesetzt. Nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans hob das Amtsgericht das Insolvenzverfahren mit Beschluss vom 2. Juli 2010 auf. Der Insolvenzverwalter hat beantragt, seine Vergütung auf der Basis [X.], einer sich daraus errechnenden Regelvergütung von 24.910,37 •, Zuschlägen von 225 v.H., Auslagen von 7.473,11 • und 19 v.H. Umsatzsteuer auf insgesamt 105.233,86 • festzusetzen. 2 Das Amtsgericht hat unter Einbeziehung der zu erwartenden Umsatz-steuererstattung aus der Vergütung die Berechnungsgrundlage mit 73.080,77 • angesetzt, eine Regelvergütung von 17.865,65 • errechnet und Zuschläge von 250 v.H. gewährt. Einschließlich 19 v.H. Umsatzsteuer hat es die Vergütung auf 74.410,45 • festgesetzt, die Auslagen einschließlich Umsatzsteuer auf 6.378,04 •, insgesamt 80.788,49 •. Hiervon hat es Vorschüsse von 20.946,63 • sowie unberechtigte Entnahmen aus der Masse in Höhe von 406 • und 700 • abgesetzt. Die bei der Berechnungsgrundlage vom Verwalter mit 100.000 • [X.]en Schadensersatzansprüche gegen den [X.] - Geschäftsführer hat es nicht berücksichtigt. 3 Die sofortige Beschwerde des Insolvenzverwalters ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Insolvenzverwalter die Fest-setzung einer weiteren Vergütung von 24.445,37 •. 4 - 4 - I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 5 1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die vom Insolvenzverwalter be-haupteten Ansprüche der Schuldnerin gegen den Gesellschafter - [X.] in Höhe von 336.829,56 •, die der Verwalter mit 100.000 • bei der Berechnungsgrundlage angesetzt hat, könnten nicht berücksichtigt werden, weil keine Realisierung dieser Schadensersatzansprüche vorliege. Der Umstand, dass eine [X.] der Schuldnerin zur Realisierung des Insolvenzplans 100.000 • als Darlehen zur Verfügung gestellt habe, das der [X.] - Geschäftsführer mit eigenem Vermögen besichert habe, ändere daran nichts. Durch das Darlehen sei keine Massemehrung eingetreten, weil es von der Schuldnerin zurückbezahlt werden müsse. Es erscheine auch nicht wahr-scheinlich, dass die Schuldnerin den Schadensersatzanspruch noch realisieren könne. Er sei bisher nicht weiter verfolgt worden, so dass wahrscheinlich [X.] eintreten werde. Es komme aber auf den tatsächlichen Zufluss an. 6 Das von der [X.] gewährte Darlehen könne zudem gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 [X.] nicht berücksichtigt werden. 7 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 8 - 5 - Wird das Insolvenzverfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans auf-gehoben, ist die Vergütung des Verwalters nach dem Schätzwert der Masse zur [X.] der Beendigung des Verfahrens zu berechnen, § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]. 9 a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend gesehen, dass das von der [X.] gewährte Darlehen die Berechnungsgrundlage nicht erhöht. Es konnte zwar bereits ab Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans und damit schon kurz vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens, also noch von der Masse, abgerufen werden. Es ist jedoch nach Aufhebung des Insolvenzverfah-rens von der GmbH zurückzuzahlen. [X.] wäre allenfalls der zu schätzende Verkehrswert der Darlehensforderung der Masse (vgl. [X.], [X.] vom 9. Juni 2005 - [X.] ZB 230/03, [X.], 1324, 1325). Ein relevanter Verkehrswert des Anspruchs auf Auszahlung des [X.] ist nicht ersichtlich. Ein solcher wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht behauptet. 10 Jedenfalls scheidet die Berücksichtigung auch nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 [X.] aus. Danach werden in der Berechnungsgrundlage Zuschüsse nicht [X.], die ein Dritter zur Erfüllung eines Insolvenzplans leistet. Das muss erst Recht für Darlehen gelten, die zur Erfüllung des Insolvenzplans zur Verfü-gung gestellt werden. 11 b) Das Beschwerdegericht hat jedoch verkannt, dass bestehende Scha-densersatzansprüche der Masse gegen Dritte zum vollen Verkehrswert zur Be-rechnungsgrundlage gehören ([X.], Beschluss vom 9. Juni 2005, aaO). Entge-gen der Auffassung des [X.] muss eine Forderung vom Verwalter nicht realisiert und der Masse bereits unbedingt zugeflossen sein (vgl. [X.], [X.] vom 26. April 2007 - [X.] ZB 160/06, [X.], 1330 Rn. 5). Dies wird 12 - 6 - zwar bei werthaltigen Forderungen bei normalem Ablauf des Insolvenzverfah-rens bis zur Schlussrechnung in der Regel geschehen. Wird jedoch das Verfah-ren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben, kommt es hierauf - wie beim vorläufigen Verwalter - nicht mehr an. Zu berücksichtigen ist dann der Wert der Forderung zur [X.] der Beendigung des Verfahrens, selbst wenn sich der Verwalter überhaupt nicht mit der Forderung befasst hat ([X.], Beschluss vom 26. April 2007 aaO). Die Frage, ob der Anspruch später noch realisiert werden könnte oder ob er später verjährt, ist ebenfalls unerheblich. 3. Nach Zurückverweisung wird deshalb das Beschwerdegericht zu prü-fen haben, welchen Verkehrswert die vom Insolvenzverwalter behaupteten [X.] gegen den Gesellschafter - Geschäftsführer - etwa bei einem Verkauf dieser Ansprüche - hatten. Dies setzt eine Prüfung ihrer Voraussetzungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht voraus, gegebenenfalls zudem die Mög-lichkeit ihrer Nachweis- und Titulierbarkeit. Der Anspruch ist danach außerdem nur insoweit zu berücksichtigen, als er, gegebenenfalls im Wege der Zwangs-vollstreckung, hätte realisiert werden können. Die Höhe ist zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, auch derjenige, dass der [X.] selbst davon abgesehen hat, diese Ansprüche auf dem Rechtswege zu verfolgen oder anderweitig zu verwerten. 13 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die vom Beschwerdegericht nachzuholende Prüfung nicht zu einer Erhöhung der Vergütung führen muss, selbst dann nicht, wenn die Berechnungsgrundlage zu erhöhen wäre. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gilt zwar das [X.] ([X.], Beschluss vom 6. Mai 2004 - [X.] ZB 349/02, [X.]Z 159, 122, 124 ff) mit der Folge, dass die Position des (alleinigen) [X.] nicht zu seinem Nachteil verändert werden darf. Das Beschwerdegericht 14 - 7 - darf deshalb die dem Rechtsmittelführer in erster Instanz zugesprochene [X.] nicht herabsetzen. Es wird aber durch das Verschlechterungsverbot nicht gehindert, bei Feststellung der angemessenen Vergütung im Einzelfall [X.] anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, soweit es den [X.] insgesamt nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ändert ([X.], Beschluss vom 16. September 2010 - [X.] ZB 154/09, [X.], 2056 Rn. 5, vom 7. Oktober 2010 - [X.] ZB 115/08, Z[X.] 2010, 2409 Rn. 10). In diesem Zusammenhang wird das Beschwerdegericht unter anderem zu berücksichtigen haben, dass der Beschwerdeführer aus von ihm für [X.] erachteten Zuschlägen von 290 v.H. nur 225 v.H. geltend gemacht, das Amtsgericht aber 250 v.H. gewährt hat. Den vom Insolvenzverwalter beantrag-ten Zuschlag von 65 v.H. für die Dauer des Verfahrens hat das Insolvenzgericht mit 25 v.H. bemessen, obgleich für die Dauer des Verfahrens allein ein [X.] überhaupt nicht in Betracht kommt ([X.], Beschluss vom 16. September 2010 aaO Rn. 7 f). Auch der nach § 3 Abs. 2 Buchst. a [X.] regelmäßig vor-zunehmende Abschlag wegen der Tätigkeit eines vorläufigen Verwalters ist [X.] nicht geprüft worden (vgl. dazu etwa [X.], Beschluss 15 - 8 - vom 11. Mai 2006 - [X.] ZB 249/04, [X.], 1204 Rn. 22, 25; vom 18. Juni 2009 - [X.] ZB 97/08, [X.], 1630 Rn. 7), desgleichen der [X.] nach § 3 Abs. 2 Buchst. c [X.]. [X.] [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 IN 357/04 - [X.], Entscheidung vom 15.06.2010 - 32 T 912/10 -