Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2012, Az. I ZR 105/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
105/10
Verkündet am:
25.
April 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 2; [X.] § 7 Abs. 1; BGB § 831 Gd
a)
Bei der Beantwortung der Frage, ob eine aus mehreren Gegenständen

hier: [X.]
bestehende Zuwendung im Sinne von §
7 Abs.
1 [X.] von geringem Wert ist, ist auf den Gesamtwert aller Gegenstände abzustellen.
b)
Das in §
7 Abs.
1 [X.] geregelte Verbot der Wertreklame soll der ab-strakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begegnen, die von [X.] mit Geschenken ausgehen kann; diese Gefahr ist im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu be-werten.
c)
Auch im Anwendungsbereich des §
8 Abs.
2 [X.] kommt eine Haftung für den [X.]n nach §
831 BGB in Betracht.
[X.], Urteil vom 25. April 2012 -
I [X.]/10 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25.
April 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
[X.] und [X.] Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löff-ler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die [X.] des [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
Mai 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlegt die [X.] aktuell, die Apotheken im entgeltlichen Abonnement zum Stückpreis von 0,50

können, um sie an ihre Kunden weiterzugeben.

Die
Beklagte zu
2, ein
Tochterunternehmen der Beklagten zu
1, ist [X.] der Zulassung für das apothekenpflichtige Arzneimittel [X.]

. Um für
dieses
zu werben,
verteilte sie an Apotheken unentgeltlich ein zur kostenlosen Weitergabe an die [X.] bestimmtes, 68 Seiten umfassendes Heft mit dem Titel [X.] 2007, dessen Seiten
1, 2, 67 und 68 nachfolgend verkleinert und in [X.] wiedergegeben sind:

1
2
-
3
-

-
4
-
Auf den übrigen 64 Innenseiten
waren
Rätsel samt
Auflösungen
abge-druckt. Mit Ausnahme der in schwarzer Schrift gehaltenen
Fußzeile [X.]

Wund im
Mund. Gesund im Mund.

befand sich dort keine Werbung.
Nach Ansicht des
[X.]
handelt die Beklagte zu
2 mit der kostenlosen
Überlassung der [X.] an Apotheken wettbewerbswidrig, weil das Ange-bot
eine nach dem Heilmittelwerbegesetz verbotene Zuwendung darstellt, die Apotheker unangemessen
unsachlich beeinflusst
und
zu einer gezielten
Behin-derung des
[X.]
sowie
zu einer Marktstörung oder
allgemeinen Marktbehin-derung führt.
Der
[X.]verstoß sei auch der Beklagten zu
1 anzulasten.
Mit seiner unter dem 3.
März 2008 erhobenen Klage hat der
Kläger [X.] die Beklagte zu
1 in Anspruch genommen
und die
Klage mit am 6.
No-vember 2008 zugestelltem
Schriftsatz gegen die Beklagte zu
2 erweitert.
Der
Kläger
hat beantragt,
die Beklagten unter
Androhung von
Ordnungsmitteln
zu verurteilen, es zu [X.],
im geschäftlichen Verkehr zu [X.]zwecken Apothekern unentgeltlich [X.] zur Weitergabe an [X.] zu gewähren und/oder [X.] die unentgeltliche Gewährung von [X.]n zur Weitergabe an [X.] anzukündigen und/oder anzubieten,
insbesondere, wenn das Rätselheft im Format 17
cm x 23,8
cm 64
Seiten Rät-sel nebst Lösungen und
-
abgesehen von dem
Abdruck eines Werbeslogans, insbesondere des Slogans [X.]

Wund im Mund. Gesund im Mund., in
normaler Schriftgröße am unteren Rand jeder der 64 Rätselseiten
-
nur vier
Sei-ten Werbung für Arzneimittel der Beklagten, insbesondere für [X.]

, ent-
hält,
insbesondere, wenn das Rätselheft aufgemacht und ausgestaltet ist wie das dem Urteil als Anlage in Kopie beizufügende Heft Das Große Rätselheft 2007.
Außerdem
hat der
Kläger die Beklagten auf Auskunftserteilung in An-spruch genommen
und
die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] sowie
den
Ersatz von Abmahnkosten nebst Zinsen begehrt.
3
4
5
6
7
-
5
-
Die Beklagten haben geltend gemacht, die [X.] stellten keine Zu-wendung an die Apotheker, sondern
Werbung gegenüber den Endkunden dar. Die Beklagte zu
2 hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] sind
die Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung sowie zur Zahlung des überwiegenden Teils der vom Kläger verlangten Abmahnkosten nebst Zinsen verurteilt
worden. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht
die Beklagte zu
2 zur Auskunftserteilung verurteilt und
deren
Schadensersatzpflicht festgestellt.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchten die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Der
Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen, und verfolgt mit der [X.] die vom Berufungsgericht abgewiesenen Anträge
gegen die Beklagte zu
1 auf [X.] und Feststellung der Schadensersatzpflicht weiter.
Die
Beklagte zu
1 beantragt, die [X.] zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat dem
Unterlassungsantrag
gegen beide
Be-klagte
mit der
Begründung stattgegeben, die kostenlose Abgabe der [X.] durch die Beklagte
zu
2 an die Apotheker
sei
eine nach §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] unzulässige [X.] und daher nach §
4 Nr.
11 [X.] unlauter. Die Aushändigung der [X.] an Apotheker bezwecke nicht nur eine Werbung für das Arzneimittel [X.]

gegenüber den Endkunden, sondern biete dem

Apotheker einen darüber hinausgehenden [X.]. Aufgrund des blick-fangmäßigen Hinweises auf der Titelseite Gratis-Ausgabe Exklusiv aus Ihrer Apotheke

und des mit [X.] Ihre Apotheke

auf der Rückseite über-schriebenen Stempelfeldes könne der Apotheker das Heft seinen Kunden als 8
9
10
11
-
6
-
sein Werbegeschenk präsentieren, ohne dafür Kosten aufwenden zu müssen. Wegen der Vielzahl der Rätsel ohne Bezug zum beworbenen Arzneimittel seien die Rätsel kein
bloßes Beiwerk zur Produktwerbung, sondern böten dem Kun-den wie auch dem Apotheker einen Vorteil. Der Wert der Zuwendung sei nicht geringwertig. Er belaufe sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auf 20 bis 100

, weil die Apotheker typischerweise 100 bis 500 Hefte zu Verfügung ge-stellt bekämen, die in der Herstellung etwa 0,20

pro Stück
kosteten.
Der vom Kläger
gegen die Beklagte zu
2 geltend gemachte
Unterlas-sungsanspruch sei ebenso
wenig verjährt wie die in diesem Verhältnis auch begründeten Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunftserteilung. Der
Klä-ger habe die Verantwortlichkeit der Beklagten zu
2 erst aufgrund
der [X.] der Beklagten zu
1 in Betracht ziehen müssen
und noch innerhalb der danach laufenden Verjährungsfrist
Klage erhoben.
Auch wenn die Beklagte zu
2 auf der Rückseite des [X.]s genannt worden sei
und das Heft dem
Kläger jedenfalls zum [X.]punkt der an die Beklage zu
1 gerichteten [X.] Ende Februar 2008 vorgelegen habe, sei es nicht grob fahrlässig gewe-sen, die
Beklagte zu
2
nicht bereits zu jener [X.]
als Verantwortliche für den [X.]verstoß in Betracht zu ziehen. Das beanstandete Rätselheft ent-halte auch Hinweise auf die Beklagte zu
1, weil die Internetadresse s.

.de

zu deren Internetseite geführt habe.
Die Beklagte zu
1 habe zudem ihre Ver-antwortlichkeit für die Verteilung der Hefte zunächst nicht in Abrede gestellt, als sie vom Kläger abgemahnt worden sei.
Die Beklagte zu
1 müsse
sich das Verhalten der Beklagten zu
2 gemäß §
8 Abs.
2 [X.] zurechnen lassen. Aufgrund vertraglicher Vereinbarungen könne die
Beklagte zu
1 einen beherrschenden Einfluss auf die [X.] der Beklagten zu
2 ausüben. Nicht begründet seien dagegen die gegen die Beklagte zu
1 geltend gemachten
Ansprüche auf Schadensersatz und Aus-12
13
-
7
-
kunftserteilung. Die Beklagte zu
1 sei für den [X.]verstoß nicht
als Tä-terin verantwortlich. Eine auch die Schadensersatz-
und Auskunftsverpflichtung umfassende Zurechnung des Verhaltens der Beklagten zu
2 nach §
831 BGB scheide aus, weil diese
Vorschrift durch
die Sonderregelung des
§
8 Abs.
2 [X.] verdrängt werde.
B.
Die Revision der Beklagten und die [X.] des
[X.]
sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur [X.] an das Berufungsgericht.
[X.] Die Revision der Beklagten
hat Erfolg.
1. Der
vom Kläger
auf [X.] nach §
8 Abs.
1 Satz
1 [X.] gestützte
Unterlassungsanspruch ist nur dann begründet, wenn auf der Grundlage
des gegenwärtig
geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann
und die Handlung auch schon
zum [X.]punkt ihrer Begehung wettbe-werbswidrig war
(st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 28.
September 2011

I
ZR
93/10, [X.], 201 Rn.
16
-
Poker im Internet).
In dieser Hinsicht sind keine für die Entscheidung erheblichen Änderungen der Rechtslage einge-treten.
a) Das Berufungsgericht hat zwar keine ausdrücklichen Feststellungen dazu getroffen, wann das streitgegenständliche Rätselheft an Apotheken wei-tergegeben worden ist.
Da die Beklagte zu
1 im
Februar 2008 abgemahnt [X.], muss
dies
jedoch zuvor der Fall gewesen sein.
b) Die mit Wirkung vom 30.
Dezember 2008 in [X.] getretene Änderung des [X.] erfordert keine unterschiedli-che
rechtliche Bewertung des beanstandeten Verhaltens. Dieses
stellt sowohl eine [X.]handlung nach §
2 Abs.
1 Nr.
1, §
3 [X.] 2004 als auch eine 14
15
16
17
18
-
8
-
geschäftliche Handlung nach §
2 Abs.
1 Nr.
1, §
3 [X.] dar. Die Bestimmung des §
4 Nr.
11 [X.] ist nicht geändert worden; sie steht
-
soweit die Marktver-haltensregelungen dem Schutz der Gesundheit oder der Sicherheit von Ver-brauchern in unionsrechtskonformer Weise dienen
-
auch mit der Richtlinie 2005/29/[X.]
(st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil
vom 6.
Oktober 2011

I
ZR
117/10, [X.], 407
Rn.
30
= [X.], 456
-
Delan, mwN).
Dies ist bei §
7 [X.] zumindest insoweit der Fall, als diese Bestimmung
das Anbie-ten, das Ankündigen und das Gewähren von [X.] gegenüber Angehö-rigen der Fachkreise beschränkt (vgl. [X.] in [X.], Medizinrecht, 2.
Aufl., §
7 [X.] Rn.
11-14 mwN).
2. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfer-tigen
allerdings nicht seine
Beurteilung, der
Kläger könne von den Beklagten die Unterlassung der
unentgeltlichen Weitergabe der in Rede stehenden [X.] an Apotheker
nach §§
8, 3, 4 Nr.
11 [X.],
§
7 [X.] und
-
bei der
[X.] zu
1 zusätzlich
-
§
8 Abs.
2 [X.] verlangen.
Ebenso
wenig erweisen sich die Klageanträge auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadenser-satzpflicht und Erstattung von Abmahnkosten auf der Grundlage dieser Fest-stellungen als begründet.
a) Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass der
Kläger ein Mitbewerber der Beklagten zu
2 im Sinne von §
8 Abs.
3
Nr.
1, §
2 Abs.
1 Nr.
3 [X.] ist, weil beide
als Anbieter
von [X.]n für Apothe-ken in einem konkreten [X.]verhältnis zueinander stehen.
b) Die Revision wendet sich jedoch
mit Erfolg gegen die Beurteilung
des Berufungsgerichts, das beanstandete Verhalten der Beklagten zu
2 sei im [X.] des
§
4 Nr.
11 [X.] unlauter, weil es gegen das Verbot der Gewährung von [X.]
nach §
7 Abs.
1 [X.] verstoße.
19
20
21
-
9
-
aa) Die Bestimmung des
§
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] lässt im
Anwendungs-bereich des Heilmittelwerbegesetzes und daher
insbesondere bei produktbezo-gener Werbung für Arzneimittel (§
1 Abs.
1 Nr.
1 [X.]) Zuwendungen und sonstige [X.] (Waren oder Leistungen) sowohl bei
der Publikumswer-bung als auch bei der
Werbung gegenüber
den
Fachkreisen
lediglich
in den in §
7 Abs.
1 Satz
1
Nr.
1 bis 5 [X.]
geregelten Fällen zu. Der Begriff der Werbe-gabe in §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] ist dabei weit auszulegen und erfasst grund-sätzlich jede im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährte un-entgeltliche Vergünstigung (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juni 1990
-
I
ZR
240/88, [X.], 1041, 1042 = [X.], 90
-
Fortbildungs-Kassetten; Urteil vom 17.
August 2011
-
I
ZR
13/10, [X.], 1163 Rn.
15 = [X.], 1590

[X.]; [X.], [X.], 2.
Aufl., §
7 Rn.
22).
[X.]) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die [X.] Überlassung der beanstandeten [X.] an die Apotheker nicht allein die Werbung für das Arzneimittel [X.]

gegenüber den Apotheken-
kunden bezweckt, sondern auch den Apothekern einen darüber hinausgehen-den [X.] bietet.
Das Verbot von
[X.] bei [X.] für Heilmit-tel soll der
abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Werbead-ressaten begegnen. Eine solche Gefahr besteht dann nicht, wenn die Adressa-ten
die
Zuwendung nicht als
ein ihnen zugedachtes Werbegeschenk ansehen
(vgl. [X.], [X.], 1041, 1042
-
Fortbildungs-Kassetten; [X.], 1163 Rn.
15
-
[X.]). [X.] im Sinne von §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.]
sind daher von unentgeltlichen Werbehilfen an Angehörige der Heilberufe abzugrenzen, bei denen die Werbung gegenüber den [X.] im Mittelpunkt steht
und die aus
Sicht der Empfänger vorwiegend dem eigenen Interesse des Herstellers dienen
(vgl. [X.], Urteil vom 22
23
24
-
10
-
25.
November 2008
-
20
U
173/07, juris
Rn.
22
ff.; [X.] aaO vor §
7 Rn.
21; [X.]/[X.], Heilmittelwerberecht, Bd.
1, 3.
Lief. Juni 2009, §
7 [X.] Rn.
26; [X.]/[X.], Medizinrecht, §
7 [X.] Rn.
8; [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
7 Rn.
110; [X.] in [X.]
aaO §
7 [X.] Rn.
56; aA
[X.], [X.], 2008, S.
71).
Werbehilfen können allerdings zugleich [X.] sein, wenn sie dem Einzel-
oder Zwischenhändler einen über die Werbung gegenüber dem Endverbraucher
oder Nächstabnehmer
hinausgehenden gewichtigen Zweitnut-zen bieten, der geeignet ist, den Kaufentschluss des Einzel-
oder Zwischen-händlers zu beeinflussen
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
März 1972
-
I
ZR
130/70, [X.], 611, 613
-
Cognac-Portionierer; [X.] aaO vor §
7 Rn.
21; [X.]/[X.] aaO §
7 [X.] Rn.
8; [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.] aaO §
7 Rn.
110;
[X.] in [X.] aaO §
7 [X.] Rn.
56).
Angesichts
der Hinweise auf die
jeweilige
Apotheke auf der Titelseite und der Rückseite
der Hefte
sowie der
Vielzahl der Rätsel in deren
Inneren, denen nur unwesentlich Arzneimittelwerbung beigefügt ist, ist die tatrichterliche Würdi-gung des Berufungsgerichts, der Apotheker könne das Rätselheft als sein [X.] präsentieren, ohne selbst Kosten aufwenden zu müssen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Vergeblich
wendet die Revision hierge-gen ein, die Beklagten hätten bestritten, dass die [X.] den Wer-becharakter für [X.]

nicht wahrnähmen,
so dass das Berufungsgericht
die gegenteilige Feststellung nicht ohne Sachverständigengutachten hätte tref-fen dürfen. Selbst
wenn die Endkunden den Werbecharakter für [X.]

erkennen, kann es sich aus der Sicht des
Apothekers
auch um eine [X.] zu seinen
Gunsten handeln.
[X.]) Bei der Abgabe der [X.] handelt es sich auch nicht um eine Zuwendung von geringem Wert im Sinne von Art.
94 Abs.
1
der Richtlinie 25
26
-
11
-
2001/83/[X.], so dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbead-ressaten nicht ausgeschlossen erscheint
(vgl. [X.], Urteil vom 9.
September 2010
-
I
ZR
193/07,
GRUR 2010, 1136 Rn.
25
= WRP 2010, 1482
-
UNSER [X.]). Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung des Werts der Zuwendung mit Recht auf den Gesamtwert aller überlassenen [X.] abgestellt
und zutreffend festgestellt, dass dieser Wert mit
20
bis 100

deutlich über
der Grenze liegt, bis zu der
eine unsachliche Beeinflussung von vornherein
als ausgeschlossen anzusehen wäre.
Für die Wertbemessung kommt es auf den Verbrauchs-
oder Verkehrs-wert an, den die [X.] im Allgemeinen für den Durchschnittsadressaten hat, wobei Werbeaufdrucke
diesen Wert mindern
(vgl. [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.] aaO §
7 Rn.
57). Werden für sich allein als geringwertig anzuse-hende Zuwendungen gebündelt gewährt, ist regelmäßig auf den Summeneffekt abzustellen (vgl. [X.] aaO S.
107). Auch
wenn es sich im Verhältnis zum [X.], der ein einzelnes Rätselheft erhält, um einen Vermö-gensgegenstand von geringem Wert handeln mag, entspricht
der Wert der [X.] für den Apotheker der Summe der ersparten Kosten
(vgl. auch [X.], Urteil vom 4.
September 2003
-
14
O
53/03, juris Rn.
16).
dd) Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, das Berufungsgericht habe bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, dass der Nutzen für die Apotheker geeignet sein muss, deren
Entscheidung,
das beworbene Mittel
zu beziehen und bei ihren Kunden abzusetzen, aufgrund wirtschaftlicher Interessen unsach-lich zu beeinflussen.
[X.]) Der Zweck des §
7 Abs.
1 [X.] besteht zwar vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von ei-27
28
29
-
12
-
ner Werbung mit Geschenken ausgehen kann (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Januar 2003
-
I
ZR
142/00, [X.], 624, 625 = [X.], 886
-
Kleidersack; [X.]/[X.]
aaO §
7 [X.] Rn.
29). Die Gefahr einer unsachlichen Beein-flussung ist jedoch im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der [X.] zu bewerten
(vgl. [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.] aaO §
7 Rn.
63; [X.]/[X.] aaO §
7
[X.] Rn.
29). Wie der Senat nach dem Er-gehen des Berufungsurteils
in der Entscheidung [X.]

([X.], 1163 Rn.
18) vor dem unionsrechtlichen Hintergrund des Wertre-klameverbots nach
Art.
94 Abs.
1
der Richtlinie 2001/83/[X.] und der dazu er-gangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] (vgl.
Ur-teil vom 22.
April 2010
-
C-62/09,
Slg. 2010, [X.] Rn. 29 =
EuZW 2010, 473

Association of the British Pharmaceutical Industry) dargelegt hat, sollen
mit dem grundsätzlichen Verbot
der Wertreklame Verkaufsförderungspraktiken ver-hindert werden, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimit-teln zu wecken; gefördert werden soll eine medizinische und pharmazeutische Praxis, die den Berufsregeln entspricht.
(2) Auf der Grundlage der bislang getroffenen
Feststellungen kann die Frage, ob aufgrund wirtschaftlicher Interessen eine solche individuelle Beein-flussbarkeit anzunehmen ist,
nicht abschließend beantwortet werden.
Denn da-nach ist es offen, ob und gegebenenfalls
in welchem Umfang der Erhalt der [X.] [X.] davon abhängt,
dass
der Apotheker bei den Beklagten das Mittel
[X.]

bezieht.
Selbst ohne eine solche unmittelbare Kopplung
zwischen dem Bezug von [X.]

und dem Erhalt der [X.] ist es zu-
mindest vorstellbar, dass die Apotheker das beworbene Mittel in der Hoffnung auf den weiteren unentgeltlichen Bezug der [X.] vermehrt empfehlen, um dadurch deren
Finanzierung zu begünstigen oder sich gegenüber dem [X.] dankbar zu zeigen. Die Frage, ob es sich dabei im Hinblick darauf, dass 30
-
13
-
Apotheker es gewöhnt sind, in vielfältiger Weise mit [X.] ausgestattet zu werden, um eine realistische Möglichkeit handelt,
muss vom Tatrichter be-antwortet werden.
3.
Das Berufungsurteil stellt
sich, soweit es mit der Revision angegriffen wird,
auch nicht aus anderen Gründen als richtig
dar
(§
561 ZPO).
a) Die in Rede stehende unentgeltliche Zuwendung der [X.] er-weist sich nicht als
gemäß §
7 Abs.
1 Satz
2 [X.] unzulässig.
Nach der genannten Bestimmung, die der Umsetzung der in Art.
94 Abs.
1
der Richtlinie 2001/83/[X.] enthaltenen
Regelung in das [X.] Recht dient,
sind [X.] für Angehörige der Heilberufe auch beim Vorliegen der Voraussetzungen des §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis be-stimmt sind. Die [X.] darf danach nicht maßgeblich dem privaten Nut-zen des Empfängers dienen. Im Hinblick auf den Wortlaut des Art.
94 Abs.
1
der Richtlinie 2001/83/[X.], nach dem die Gewährung des Vorteils für die Praxis von Belang

sein muss, genügt allerdings jede
Förderung des Zwecks der Pra-xis (vgl. [X.] aaO §
7 Rn.
115; [X.]/[X.] aaO §
7 [X.] Rn.
51; [X.] in [X.] aaO §
7 [X.] Rn.
91). Diese Voraussetzung erfüllen die [X.] [X.], weil ihr Nutzen für die Apotheker hauptsächlich darin besteht, sie im Rahmen des Apothekenbetriebs als Werbegeschenk überrei-chen zu können.
b) Da
die bislang getroffenen Feststellungen die Annahme
der Gefahr ei-ner unsachlichen individuellen Beeinflussung
nicht rechtfertigen, kann
weder
von einer
Unlauterkeit
nach
§
4 Nr.
1 [X.] in Form
einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme
auf die
Entscheidungsfreiheit der Apotheker
noch
31
32
33
34
-
14
-
davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu
2 im Sinne von §
4 Nr.
10 [X.] in unlauterer Weise in den Kundenstamm des
[X.]
eingedrungen ist
(vgl. [X.], [X.] 2009, 1088, 1094 mwN).
c) Auch unter dem vom
Kläger angeführten Gesichtspunkt einer [X.] Marktbehinderung kann das Verhalten der Beklagten zu
2 nicht [X.] werden.
Nach
den bislang
getroffenen
Feststellungen kann schon nicht davon ausgegangen werden, das Verhalten der Beklagten zu
2
habe
bei [X.] zu substantiellen
Einbußen geführt oder deren wirtschaftliche Exis-tenz bedroht.
I[X.] Auch die [X.] des
[X.]
ist begründet.
1. Ohne Erfolg rügt die
[X.]
allerdings, das Berufungsge-richt hätte die Schadensersatzhaftung und Auskunftsverpflichtung der [X.] zu
1 schon deshalb bejahen müssen, weil diese
die beanstandeten Rätsel-hefte dadurch in eigener Person
in Verkehr gebracht habe, dass sie die [X.] zu
2 über
den
Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag als Vertriebs-gesellschaft genutzt und deren Verhalten damit erst ermöglicht habe.

Eine entsprechende mittelbare Täterschaft erforderte
zum einen eine von der Beklagten zu
1 im eigenen Interesse veranlasste Zuwiderhandlung und zum anderen
die Kontrolle der Beklagten zu
1 über das Handeln der Beklagten zu
2, die die [X.] nach den getroffenen Feststellungen an
die
Apotheken ver-teilt
hat (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 30.
Aufl., §
8 Rn.
2.4).
Im Hin-blick auf die zweite Voraussetzung scheidet eine mittelbare Täterschaft [X.] dann aus, wenn der unmittelbar Handelnde
-
wie hier die Beklagte zu
2
-
den betreffenden [X.]verstoß seinerseits täterschaftlich begangen hat
oder hätte.
Die Annahme einer
allenfalls
in Betracht kommenden
Mittäterschaft 35
36
37
38
-
15
-
setzt eine gemeinschaftliche Tatbegehung und damit
ein bewusstes und gewoll-tes Zusammenwirken voraus (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 22.
Juni 2011

I
ZR 159/10, [X.], 1018 Rn.
17 = [X.], 1469
-
Automobil-Onlinebörse; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
2.4 mwN).
Dafür fehlt es bereits an einem hinreichenden Sachvortrag
des [X.].
2. Der
[X.] verhilft es auch nicht zum Erfolg, dass die in den
[X.]n
angegebene Internetadresse zum Internetauftritt der [X.] zu
1 führt. Daraus folgt keine Teilnahme der Beklagten
zu
1 an dem bean-standeten Verhalten der Beklagten zu
2 im Wege intellektueller Mitwirkung.
3. Die
Beurteilung
des Berufungsgerichts, ein
täterschaftliches Verhalten
der Beklagten zu
1 lasse sich
nicht feststellen,
beruht entgegen der Ansicht der [X.] nicht auf einer
fehlerhaften
Beweiswürdigung.
Die Beklagte zu
1 hat im auf ihre Abmahnung durch den
Kläger hin er-gangenen Schreiben ihrer Anwälte allerdings ausführen lassen, dass
sie das beanstandete Rätselheft abgebe. Sie hat dabei aber zugleich hervorgehoben, dass die Abgabe des Heftes
lediglich eine für die Endkunden
bestimmte [X.] sei. Die Beurteilung
des Berufungsgerichts, die Beklagte zu
1 habe sich damit allein darauf
berufen, dass die [X.] zulässige Werbehilfen seien, ohne zugleich eine eigene Tathandlung einzuräumen, überschreitet danach
nicht die Grenzen einer zulässigen tatrichterlichen Beweiswürdigung.
4. Die [X.] wendet sich
aber
mit Erfolg
dagegen, dass das Berufungsgericht
Ansprüche des [X.] gegen die Beklagte zu
1 auf [X.] und Auskunftserteilung aus
§
831 BGB
verneint hat.
a) Der Anwendung des
§
831 BGB steht die in §
8 Abs.
2 [X.]
enthalte-ne
Regelung nicht entgegen. Die Bestimmung
des §
8 Abs.
2 [X.] soll verhin-39
40
41
42
43
-
16
-
dern, dass sich der Inhaber eines Unternehmens hinter von ihm abhängigen [X.] verstecken kann,
und begründet daher einen zusätzlichen selbständigen Anspruch gegen den Inhaber des Unternehmens (vgl. [X.], Urteil vom 5.
April 1995
-
I
ZR
133/93, [X.], 605, 608 = [X.], 696
-
Franchise-Neh-mer,
zu §
13 Abs.
4 [X.] aF; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
2.32; [X.], [X.], 2.
Aufl., §
8 Rn.
255; [X.].[X.]/[X.], §
8 Rn.
293). Sie gilt nach ihrem Wortlaut für Unterlassungs-
und Be-seitigungsansprüche und erfasst nach ihrem Sinn und Zweck auch Auskunfts-ansprüche, die der Durchsetzung dieser Abwehransprüche dienen (vgl. Be-gründung des Regierungsentwurfs des [X.] 2004, BT-Drucks.
15/1487, S.
22; [X.], Urteil vom 23.
Februar 1995
-
I
ZR
75/93, [X.], 427, 428 = [X.], 493
-
Schwarze Liste; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
2.35; [X.].[X.]/[X.], §
8 Rn.
296; Fezer/Büscher, [X.], 2.
Aufl.,
§
8 Rn.
218). Dagegen gilt sie
-
anders als die mit ihr ansonsten vergleichbaren Regelungen in §
13 Abs.
7 und §
128 Abs.
3 MarkenG
-
nicht für [X.] nach §
9 [X.] und damit in
Zusammenhang stehende [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Februar 2006
-
I
ZR
73/02, [X.], 426 Rn.
24 = [X.], 577
-
Direktansprache am Arbeitsplatz
II; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
2.36; Fezer/Büscher aaO §
8 Rn.
219; [X.].[X.]/[X.], §
8 Rn.
296; [X.] in Gloy/Loschelder/Erd-mann,
Handbuch des [X.]rechts, 4.
Aufl., §
79 Rn.
118; [X.], [X.]rechtliche Ansprüche und Verfahren, 10.
Aufl.,
Kap.
31 Rn.
10 mwN). Schon aus diesem Grund erweist sich die Annahme des Berufungsge-richts, die Bestimmung des §
8 Abs.
2 [X.] stehe einer Anwendung des §
831 BGB im Rahmen des §
9 [X.] entgegen, als nicht zutreffend. Zudem liefe die
vom Berufungsgericht bejahte Sperrwirkung gerade dem erklärten Zweck der Regelung des §
8 Abs.
2 [X.]
zuwider, den Gläubigern wettbewerbsrechtlicher
Ansprüche eine stärkere Stellung zu verschaffen.
-
17
-
b) Die Beklagte zu
2 erfüllt auch die in §
831 BGB an die Person eines [X.]n gestellten Anforderungen.
Danach ist [X.],
wer von den Weisungen seines Geschäftsherrn abhängig ist. Ihm muss von einem anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im konkreten Fall steht und von dem er in gewisser Weise
abhängig ist, eine Tätigkeit übertragen worden sein. Das dabei vorausgesetzte Weisungsrecht braucht nicht ins [X.] zu gehen. Es genügt, dass
der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handeln-den jederzeit beschränken oder entziehen oder nach [X.] und Umfang bestim-men kann (vgl. [X.],
Urteil vom 12.
Juni 1997
-
I
ZR 36/95,
GRUR
1998, 167, 169
= [X.], 48
-
Restaurantführer; Fezer/Büscher aaO §
9 Rn.
5).
Selbständige Unternehmen haben im Allgemeinen zwar nicht die Stel-lung eines [X.]n nach §
831 BGB, weil es bei ihnen an der er-forderlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit gegenüber dem Ge-schäftsherrn fehlt
(vgl. [X.].BGB/Wagner, 5.
Aufl., §
831 Rn.
16). Beim
Vorliegen besonderer Umstände ist es allerdings nicht ausgeschlossen, dass ein rechtlich selbständiges Unternehmen,
soweit es eine Tätigkeit ausübt, bei der es den Weisungen eines
anderen Unternehmens unterworfen ist, auch des-sen [X.]
sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Februar 1989
-
XI
ZR
70/88, [X.], 1047, 1050; [X.], [X.], 240, 243). Für die Abgrenzung kommt es nicht auf die rechtliche Ausgestaltung der Beziehung oder den gesellschaftsrechtlichen Status an. Entscheidend ist
vielmehr, ob nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Eingliederung in den Organisationsbereich des Geschäftsherrn erfolgt ist und der Handelnde dessen Weisungen unterliegt (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2007
-
18
U
164/06, juris Rn.
30; Stau-dinger/Belling/[X.], BGB
[2002],
§
831 Rn.
60; [X.].BGB/Wagner aaO §
831 Rn.
16; Soergel/[X.], BGB, 13.
Aufl., §
831 Rn.
22, jeweils mwN). Dies ist wegen des zwischen den Beklagten abgeschlossenen Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags der Fall.

44
45
-
18
-
II[X.] Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich nach alledem weder mit der gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen als richtig
und ist des-halb aufzuheben (§§
561, 562 Abs.
1 ZPO). Da noch weitergehende Feststel-lungen zu treffen sind, die
in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden können,
ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und daher zur neuen [X.] und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 und 3 ZPO).
1.
Die
bislang
getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annah-me, dass keinerlei wirtschaftlich relevante Kopplung zwischen dem Erhalt der [X.] und dem Bezug von [X.]

besteht. Damit kann die für eine
unzulässige [X.] im Sinne von §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] erforderliche Vo-raussetzung der individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger nicht als von vornherein ausgeschlossen angesehen werden.
Die Revision macht
zwar geltend, die Beklagte zu
1 stelle ihre [X.] nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien jedem
zu
ihrer Auslage bereiten
Apotheker
zur Verfügung, so dass der Bezug von [X.]

nicht auf der [X.], sondern auf der Nachfrage der Kunden beruhe. Diese Darstellung
steht aber in
Widerspruch zum Vortrag sowohl des [X.] als auch der Beklagten zu
1, die Apotheken erhielten die [X.] im Zusammenhang mit der Abnahme des Mittels
[X.]

, damit dieses
dort, wo es beworben
werde, auch vorrätig sei. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
2.
Die Überlassung der [X.] erweist sich auch nicht als nach §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
5 [X.] zulässig; danach gilt
das Verbot von [X.] nicht für unentgeltlich an Verbraucher abzugebende [X.]schriften, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der 46
47
48
49
-
19
-
verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der [X.] diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten ge-ringwertig sind.
Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Frage der Geringwertigkeit der Herstellungskosten im Hinblick auf die gegenüber den Angehörigen der Heilberufe zwingenden Vorgaben in Art.
94 Abs.
1
der Richtli-nie 2001/83/[X.] nach den Herstellungskosten aller einem Apotheker überlasse-nen Hefte zu beurteilen ist, weil sich darin der tatsächliche Wert der auf dieser Vertriebsstufe überlassenen Zuwendung ausdrückt. Bei der Abgabe von 100 bis 500 Exemplaren
zu je 0,20

Diese Sichtweise führt entgegen der Annahme
der Revision nicht dazu, dass Kundenzeitschriften allenfalls in einer nicht werbewirksamen Kleinstaufla-ge zulässig wären. Für die Zulässigkeit der [X.] gegenüber dem [X.], der regelmäßig nur ein einzelnes Exemplar erhält, kommt es nicht auf die gesamten Herstellungskosten der dem Apotheker überlassenen Exemplare an. Die Überlassung von
Kundenzeitschriften auch in größerer Stückzahl an Apotheker ist dann zulässig, wenn dies nicht geeignet ist, deren Entscheidung, das beworbene Mittel zu beziehen und nachfolgend bei ihren Kunden abzusetzen, aufgrund wirtschaftlicher Interessen unsachlich zu beein-flussen (vgl. oben Rn.
29
f.).
3. Das Berufungsgericht hat mit
Recht
angenommen, dass die gegen die Beklagte zu
2 geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt sind. Der Kläger musste nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts
erst mit Zugang der Klageerwiderung davon ausgehen, dass die Beklagte zu
2 im Sinne von §
11 Abs.
2 Nr.
2 [X.] für die beanstandete Handlung verantwortlich war. Nachfolgend hat er seine daraus gegen die Beklagte zu
2 abgeleiteten An-50
51
52
-
20
-
sprüche innerhalb der Verjährungsfrist von sechs Monaten nach §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] gerichtlich geltend gemacht.
a) Die für den Beginn der Verjährungsfrist nach §
11 Abs.
2 Nr.
2 [X.] erforderliche Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Person des Verletzers setzt voraus, dass dem Verletzten die für die Identifizierung des [X.] relevanten Tatsachen so vollständig und sicher bekannt oder in-folge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, dass sie einen zwar nicht risikolo-sen, aber doch einigermaßen aussichtsreichen Erfolg einer Klage versprechen und dem Verletzten daher bei verständiger Würdigung der Sachlage eine Klage zuzumuten ist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai 2009
-
I
ZR
82/07, [X.], 1186 Rn.
22 = [X.], 1505
-
Mecklenburger Obstbrände; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
11 Rn.
1.26 und 1.26a; [X.]
aaO Kap.
16 Rn.
9
f.).
b) Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits vor Zugang der Klageerwiderung positive Kenntnis von der Person der Beklagten zu
2 als derjenigen hatte, die das bean-standete Rätselheft an die Apotheker abgegeben hat. Entgegen der Ansicht der Revision beruhte die dem Kläger insoweit fehlende Kenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit.
aa) Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht ange-stellt oder naheliegende Erkenntnis-
oder Informationsquellen nicht genutzt und unbeachtet gelassen hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss [X.] ein schwerer Obliegenheitsverstoß bei der Verfolgung seines Anspruchs
vorzuwerfen sein (vgl. [X.], Urteil vom 10.
November 2009
-
VI
ZR
247/08, NJW-RR 2010, 681 Rn.
13 mwN).
53
54
55
-
21
-
[X.]) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze beachtet. Es hat [X.], der Kläger habe für das beanstandete Verhalten nicht bereits bei Kenntnis der [X.] auch die Beklagte zu
2 als dafür verantwortliche Per-son in Betracht ziehen müssen. Diese Beurteilung trägt dem Umstand Rech-nung, dass der Gläubiger grundsätzlich nicht gehalten ist, von sich aus tätig zu werden, um den oder die Schuldner zu ermitteln (vgl. [X.], NJW-RR 2010, 681 Rn.
15 mwN). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt, dass die Beklagte zu
2 auf der Rückseite des [X.] genannt war. Es hat diesen Umstand aber nicht als zwingenden Hinweis auf die Beklagte zu
2 als diejenige angese-hen, die das Rätselheft an die Apotheker verteilt hat, sondern darin lediglich eine Pflichtangabe im Sinne vom §
4 Abs.
1 [X.] erblickt.
[X.]) Im Einzelfall kann allerdings die Annahme naheliegen, dass derjeni-ge, der in der Werbung für ein Arzneimittel als pharmazeutischer Unternehmer im Sinne von §
4 Abs.
1 Nr.
1 [X.] benannt ist, auch für diese Werbung
ver-antwortlich ist. Das Berufungsgericht hat jedoch bei der gebotenen Gesamtbe-trachtung beachtet, dass auf dem Heft mit der Angabe der Internetadresse der Beklagten zu
1 auch Hinweise vorhanden waren, die auf deren Verantwortlich-keit für die Verteilung der [X.] hindeuteten. Dieser Eindruck wurde durch die hervorgehobene Unternehmensbezeichnung der Beklagten zu
1 in der unte-ren rechten Ecke der Hefte sowie dadurch verstärkt, dass die Beklagte zu
1, die eine eigene Tatbegehung zwar nicht zugestanden hat, ihre Verantwortlichkeit für die Verteilung der [X.] in der vorprozessualen Korrespondenz
auch nicht klar in Abrede gestellt hat. Die Unkenntnis von der Person des Verletzers beruhte damit zumindest auch auf der unklaren Gestaltung der von der [X.] zu
2 verteilten [X.] sowie auf dem Verhalten der dort genannten [X.] zu
1. Vor
diesem
Hintergrund konnte das Berufungsgericht einen [X.] Sorgfaltsverstoß des [X.] hinsichtlich seiner Unkenntnis, dass auch die Beklagte zu
2 für die beanstandete Werbung verantwortlich war, mit
den
von 56
57
-
22
-
ihm in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts angestellten Erwägungen ohne Rechtsverstoß verneinen.
4.
Schließlich fehlt es nicht an der Verantwortlichkeit der Beklagten zu
1 für die beanstandete
Handlung, so dass eine Klageabweisung auch insoweit auf der Grundlage der
bislang getroffenen Feststellungen
nicht in Betracht kommt.
a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass zwischen der Beklagten zu
1 und der Beklagten zu
2 als deren hundertprozentigem [X.] ein Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag bestand, nach dem die Beklagte zu
1 beherrschenden Einfluss auf die Vertriebshandlungen der [X.] zu
2 nehmen konnte, wobei dieser Einfluss auch den Vertrieb des mit den [X.]n beworbenen Arzneimittels umfasste.
b) Auf der Grundlage dieser von der Revision nicht angegriffenen Fest-stellungen hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu
2 beim Vertrieb des Mittels [X.]

im Sinne von §
8 Abs.
2 [X.] Beauf-
tragte der Beklagten zu
1 war
und diese daher insoweit für unlauteres Verhalten der Beklagten zu
2 einzustehen hat.
aa) Im Rahmen des §
8 Abs.
2 [X.] kann Beauftragter auch ein selb-ständiges Unternehmen sein, sofern es in die betriebliche Organisation des [X.] in der Weise eingegliedert ist, dass einerseits dieser einen [X.], durchsetzbaren Einfluss auf das beauftragte Unternehmen hat und andererseits dessen geschäftlicher Erfolg dem Betriebsinhaber zugute-kommt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn das beauftragte Unterneh-men
-
wie im Streitfall
-
ein Tochterunternehmen
des Betriebsinhabers ist und dieser über die Funktion einer reinen Holding-Gesellschaft hinaus beherrschen-58
59
60
61
-
23
-
den Einfluss auf die Tätigkeit des Tochterunternehmens ausübt ([X.], Urteil vom 7.
April 2005
-
I
ZR
221/02, [X.], 864, 865 = [X.], 1248

Meißner
Dekor
II).
[X.]) Entgegen der Ansicht der Revision besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen dann abzuweichen, wenn die Bonität der Tochtergesellschaft oder die Durchsetzbarkeit gegen sie gerichteter Ansprüche nicht zweifelhaft ist.
Eine solche Einrede der [X.] gegen den unmittelbar Handelnden ist im [X.] weder vorgesehen noch angelegt. Sie widerspräche zudem dem Sinn und Zweck der in §
8
Abs.
2 [X.] getroffenen Regelung, weil sie zur Folge hätte, dass der Gläubiger eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs in solchen Fällen nur diejenigen Personen mit hinreichender Aussicht auf Erfolg in Anspruch nehmen könnte, die die Störung des lauteren [X.] unmittel-bar verursacht haben. Der Inhaber des Unternehmens, dem die geschäftlichen Handlungen zugutekommen sollen, soll sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung jedoch keinesfalls hinter von ihm abhängigen [X.] verstecken [X.] (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 28.
Juni 2007
-
I
ZR
153/04, [X.], 186 Rn.
22 = [X.], 220
-
Telefonaktion, mwN).
D. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das [X.] im Rahmen seiner Hinweispflicht nach §
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO zu erörtern haben
wird, ob die Fassung des [X.] dem tatsächli-chen Klagebegehren entspricht.
Der vom Kläger gestellte Unterlassungsantrag ist in seinem Hauptteil oh-ne die [X.] auf das generelle Verbot
gerichtet, Apothekern unentgeltlich [X.] zur Weitergabe an [X.] zu gewähren oder dies anzukündigen oder anzubieten. Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes 62
63
64
-
24
-
zwar gewisse Verallgemeinerungen gestattet, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform noch zum Ausdruck kommt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 23.
Juni 1994
-
I
ZR
15/92, [X.]Z 126, 287, 295
f.
-
Rotes Kreuz; Urteil vom 5.
Oktober 2010
-
I
ZR
46/09, [X.], 433 Rn.
26 = [X.], 576
-
Verbotsantrag bei Telefonwerbung, jeweils mwN). Die
vorliegende
Antragsfassung
umfasst jedoch
auch [X.], die keine Hinweise auf die abgebende Apotheke enthalten und damit keinen ([X.] für den Apotheker haben, so dass ein wettbewerbswidriges Verhalten fehlt. Ein zu weit gefasster Unterlassungsantrag ist zwar
unbegründet (vgl. [X.], Ur-teil vom 29.
März 2007
-
I
ZR
164/04, [X.], 987 Rn.
22 = [X.], 1341
-
Änderung der Voreinstellung
I, mwN).
Eine Abweisung der Klage
mit dem Unterlassungsantrag scheidet allerdings dann aus, wenn der Kläger nicht vorrangig das Verbot der unentgeltlichen Abgabe aller Arten von [X.]n an Apotheker, sondern nur das Verbot solcher Hefte erstrebt,
die den beanstan-deten Merkmalen im Rätselheft der Beklagten zu
2 entsprechen. Im Streitfall ist jedoch nicht zweifelsfrei, in welchem Umfang
der Kläger das Ziel verfolgt hat, die unentgeltliche Weitergabe der
[X.] zu verbieten.
Ein
-
wie hier
-
gestellter Insbesondere-Antrag dient allerdings zum einen der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Verbots. Zum ande-ren kann der Kläger mit ihm deutlich machen, dass er
-
falls er mit seiner [X.] Rechtsansicht nicht durchdringt
-
jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Oktober 2007
-
I
ZR
143/04, [X.], 84 Rn.
21 = [X.], 98
-
Versandkosten, mwN). Die zur Auslegung des Klagebegehrens heranzuziehende Klagebegrün-dung könnte allerdings
die Annahme rechtfertigen, der Kläger habe lediglich die Verteilung solcher [X.] beanstandet, die die Merkmale des konkret an-gegriffenen Hefts erfüllten. Danach wäre der Unterlassungsantrag entgegen der 65
-
25
-
Antragsfassung von vornherein auf ein Verbot mit den Merkmalen der Verlet-zungsform beschränkt gewesen.

[X.]
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.01.2009 -
14 O 28/08 KfH III-

O[X.], Entscheidung vom 12.05.2010 -
6 U 34/09-