Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2013, Az. I ZR 83/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/12
Verkündet am:

12. Dezember 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
nein

Testen Sie Ihr Fachwissen
[X.] § 4 Nr. 11; [X.] § 7 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13
a)
Die Regelung des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
13 [X.], wonach außerhalb der [X.] nicht mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfah-ren geworben werden
darf, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, sofern diese [X.] oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, rechtfertigt nicht den Umkehrschluss, dass Preis-ausschreiben innerhalb der Fachkreise generell erlaubt sind.
b)
Das in §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] geregelte grundsätzliche Verbot der Wertreklame soll Verkaufsförderungspraktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken. Damit nicht vergleichbar ist eine mögliche Beeinflussung der Werbeadressaten, die sich daraus ergibt, dass sie sich mit den Angaben in einer [X.] näher befassen müssen, wenn sie mit Aussicht auf Gewinn an einem vom Werbenden durchgeführten Gewinnspiel teilnehmen wollen (Ergänzung zu [X.], Urteil vom 17.
August 2011
I
ZR
13/10, [X.], 1163 Rn.
15 und 18 bis 20 = WRP
2011, 1590
[X.]; Urteil vom 25.
April 2012
I
ZR
105/10, GRUR
2012, 1279 Rn.
24 und 28 = WRP
2012, 1517

[X.], mwN).
[X.], Urteil vom 12. Dezember 2013 -
I [X.]/12 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12.
Dezember 2013 durch die Richter Prof.
Dr.
Büscher, Pokrant, Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
März 2012 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das
Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 17.
August 2011 ab-geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte warb für das von ihr vertriebene Arzneimittel Aspirin mit [X.] an das [X.] gerichteten sechsseitigen Beilage zur Ausgabe
19/2010 der [X.] "PTAheute". Die
Beilage
enthielt [X.] über die Entstehung von Schmerzen, deren Behandlung und den in [X.] enthaltenen Wirkstoff Acetylsalicylsäure. Auf der nachstehend wiedergege-benen Rückseite der Beilage wurden unter der Überschrift "Gewinnen Sie mit Aspirin®" acht Testfragen gestellt und als Belohnung für die richtige Beantwor-tung dieser Fragen die Verlosung von zehn Damen-Geldbörsen der Marke [X.] unter den Einsendern angekündigt.
1
-
3
-

-
4
-
Der Kläger, der [X.], sieht in dieser Ge-winnauslobung einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von [X.]. Er hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Arzneimittel mit der An-kündigung eines Gewinnspiels und dem Versprechen zu werben

"Testen Sie Ihr Fachwissen.
Gewinnen Si

Als Belohnung verlosen wir unter allen richtigen Einsendungen 10
Damen-Geldbörsen von [X.]."

wie nachstehend wiedergegeben:

(Es folgt eine Wiedergabe der Beilage.)

Darüber hinaus hat der Kläger Abmahnkosten in Höhe von 166,60

nebst Zinsen erstattet verlangt.

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.] 2012, 754). Mit ihrer vom Senat
zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage
weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§
8, 3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
7 Abs.
1 [X.] begründet angesehen
und dazu ausgeführt:

Bei einer
Werbung für ein Medikament innerhalb der Fachkreise
stelle
§
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
13 [X.] keine gegenüber §
7 Abs.
1 [X.] vorrangige Sonderregelung dar. Da im Streitfall bei den verlosten Geldbörsen der für die Anwendung des
§
7 Abs.
1 Satz
2 [X.] erforderliche Bezug zur beruflichen Tätigkeit fehle und auch sonst keine Ausnahme
vom in §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] geregelten grundsätzlichen Verbot des Anbietens, Ankündigens oder Gewäh-2
3
4
5
6
-
5
-
rens von [X.] eingreife, komme es darauf an, ob die Auslobung der Gewinne eine
Werbegabe im Sinne dieser Vorschrift sei.
Der Begriff der [X.] sei wegen des Zwecks des §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] und des Art.
94 Abs.
1 der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung bei Arzneimitteln durch weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken zu begegnen, weit auszulegen.
Er
erfasse grundsätzlich jede im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährte unentgeltliche Vergünstigung.

Danach
unterfalle die Verlosung von Geldbörsen einer bekannten Marke, die aus Sicht der Adressaten weder erkennbar geringwertig
seien noch in Be-ziehung zu ihrer
beruflichen
Tätigkeit stünden, auch unter Berücksichtigung der [X.] Werbefreiheit der Beklagten dem Schutzzweck des §
7 Abs.
1 [X.]. Der
hervorgehobene Text auf der Titelseite der Beilage "Gewin-nen Sie durch Wissen" und die Überschrift auf der Seite "Gewinnen Sie mit As-pirin" setzten
aleatorische Anreize, die in sachfremder Weise zur intensiven [X.] mit dem Inhalt der Beilage motivieren
sollten. Die Werbeadressaten wüssten
zwar, dass die
Zuwendung nur bei richtiger Beantwortung der Testfra-gen und entsprechendem Losglück zu erlangen sei. Das
schließe
aber
nicht aus, dass die Gewinne als unentgeltliche [X.] der Beklagten aufge-fasst
würden.
Ein nicht unbedeutender Effekt der Werbung trete bereits dadurch ein, dass deren
Adressaten die [X.] gründlich durchlesen müssten. Darin liege keine die Unentgeltlichkeit der Vergünstigung ausschließende wirt-schaftlich adäquate Gegenleistung. Unerheblich
sei, dass die Fragen vorliegend höhere Anforderungen an die Aufmerksamkeit und Auffassungsgabe der Ge-winnspielteilnehmer stellten
als
in anderen Fällen.

Die durch den aleatorischen Anreiz geförderte intensive Beschäftigung des [X.]s mit dem beworbenen Präparat verstärke eine vorhan-dene positiv geprägte Beziehung zu dem Produkt und seinem
Anbieter
und be-gründe die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung. Da eine Image-werbung genüge, sei es unerheblich, dass die Gewinnspielteilnahme
nicht un-7
8
-
6
-
mittelbar an den Erwerb des Produkts oder seine Abgabe an [X.] gekoppelt sei. Eine
bei verfassungskonformer Auslegung des §
7 Abs.
1 [X.] möglicherweise auch erforderliche
wenigstens mittelbare Gesundheitsgefahr
folge daraus, dass die Werbeadressaten das beworbene Mittel in der Meinung, seine
Vor-
und Nachteile nun genau zu kennen, auch in Fällen
empfehlen könn-ten, in denen
ein
Arzt
konsultiert werden sollte.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist [X.] und führt zur Abweisung der Klage. Das
Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass sich aus der Regelung des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
13 [X.] nicht im Umkehrschluss ergibt, dass innerhalb der Fachkreise mit [X.] geworben werden darf (dazu unter II
1). Die auf §§
8, 3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
7 Abs.
1 [X.] und §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] gestütz-te Klage hat
aber
deshalb keinen
Erfolg, weil die
Gewinne, die die
Beklagte bei dem von ihr veranstalteten
Gewinnspiel ankündigt,
keine [X.] im Sinne von §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] darstellen (dazu unter II
2).

1.
Aus der Vorschrift des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
13 [X.], wonach
au-ßerhalb der Fachkreise im Sinne des §
2 [X.] für Arzneimittel nicht mit Preis-ausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren geworben werden darf, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln [X.] leisten, lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass [X.] innerhalb der Fachkreise generell erlaubt sind (vgl. [X.], GRUR
1979, 726, 727; [X.], WRP
2001, 562, 566; [X.], GRUR-RR
2011, 380; [X.], [X.]
2012, 212; [X.], WRP
2012, 739;
[X.], [X.], 2.
Aufl., §
7 Rn.
27; Pelchen/Anders in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, 175.
Lief.
Mai 2009, §
7 [X.] Rn.
3; aA [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
7 Rn.
23; [X.]/[X.], [X.], 1998, §
7 Rn.
18 und §
11 Rn.
49; [X.], PharmR
1979, 48, 49).

9
10
-
7
-
Das Heilmittelwerbegesetz, das dem Schutz der Verbraucher vor [X.] beim Arzneimittelgebrauch und vor wirtschaftlicher Übervortei-lung dient (vgl. [X.], [X.] vom 20.
März 2007

1
BvR
1226/06, GRUR
2007, 720, 721
Geistheiler; [X.], Urteil vom 29.
Mai 1991
I
ZR
284/89, [X.]Z
114, 354, 358
Katovit; Urteil vom 3.
Dezember 1998
I
ZR
119/96, [X.]Z
140, 134, 139
f.
Hormonpräparate; Urteil vom 26.
März 2009
I
ZR
213/06, [X.]Z
180, 355 Rn.
17
Festbetragsfestsetzung; [X.] aaO Einl. Rn.
39; [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 31.
Aufl., §
4 Rn.
11, 133, jeweils mwN), enthält in seinem §
11 Abs.
1 Satz
1
einen Katalog von
Werbemaßnahmen, die bei ihrer Anwendung gegenüber Personen, die nicht den Fachkreisen angehören, schon von ihrer Art her die
durch das Heil-mittelwerbegesetz geschützten Interessen beeinträchtigen.
Darin erschöpft sich aber auch der Regelungsbereich des §
11
Abs.
1 Satz
1 [X.]. Deshalb ist in dem durch seinen §
1 geregelten sachlichen Anwendungsbereich des Heilmit-telwerbegesetzes
jeweils noch zu prüfen, ob die betreffende Werbemaßnahme gegen eine andere im Gesetz enthaltene Reglementierung des [X.] verstößt.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des §
7 Abs. 1 Satz
1 [X.] seien erfüllt, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige [X.]
anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, wenn nicht einer der [X.] des §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 bis 5 [X.] eingreift.

b) Davon ist im rechtlichen Ansatz auch das Berufungsgericht ausge-gangen
und hat zutreffend angenommen, dass eine Werbegabe im Sinne die-ser Bestimmung
nur dann vorliegt, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewäh-ren
zumindest
die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des [X.] begründet (vgl. [X.], Urteil vom 17.
August 2011

I
ZR
13/10, 11
12
13
14
-
8
-
[X.], 1163 Rn.
15 = WRP
2011, 1590
[X.]; Urteil vom 25.
April 2012
I
ZR
105/10, GRUR
2012, 1279 Rn.
24 =
WRP
2012, 1517

DAS
GROSSE
RÄTSELHEFT, mwN).
Zu Unrecht hat es aber angenommen, bereits die
Teilnahme an dem in Rede stehenden Gewinnspiel habe die [X.] unsachlich beeinflussen können, weil diese
in der Meinung, die Vor-
und Nachteile des Mittels Aspirin nunmehr
genau zu kennen, es ihren Kunden auch in Fällen empfehlen würden, in denen die
Konsultation eines Arztes ange-zeigt sei, um gesundheitliche Nachteile zu vermeiden. Das auf der Grundlage des Art.
94 Abs.
1 der Richtlinie 2001/83/[X.] in §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] geregel-te grundsätzliche Verbot der Wertreklame soll (nur) solche [X.] verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheits-berufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken ([X.], GRUR
2011, 1163 Rn.
18

Arzneimitteldaten-bank; GRUR
2012, 1279 Rn.
28 -
[X.]). Im Streitfall ist jedoch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die beanstandete [X.] deren Adressaten veranlassen
könnte, ihr Verhalten bei der Beratung der Kunden gerade im Blick auf die Gewinnchance, die sie durch
die Teilnahme an dem Gewinnspiel der Beklagten erlangten,
zu deren Gunsten unsachlich zu ändern (vgl. [X.],
GRUR
2011, 1163 Rn.
19
f.

[X.]).

Nicht ausreichend ist demgegenüber die vom Berufungsgericht als maß-geblich angesehene
mögliche Beeinflussung der Werbeadressaten, die sich daraus ergab, dass diese sich mit den Angaben in der [X.] näher [X.] mussten, wenn sie mit Aussicht auf Gewinn an der Verlosung der Geld-börsen teilnehmen wollten.
Diese Einflussnahme bewirkt nur, dass die Werbe-adressaten den Inhalt der [X.] zur Kenntnis nehmen. Dadurch wird aber kein wirtschaftliches Interesse an der Abgabe des beworbenen Arzneimit-tels geweckt, dem das
in §
7 Abs.
1 [X.] geregelte
grundsätzliche
Verbot der Wertreklame entgegenwirken soll.

Die Bestimmung des §
7 Abs.
1 Satz
2 [X.], wonach [X.] an Angehörige der Heilberufe unbeschadet des §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] nur zuläs-15
16
-
9
-
sig sind, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder phar-mazeutischen Praxis bestimmt sind, knüpft an die Regelung im vorangehenden Satz
1 an. Sie setzt deshalb
nicht anders als diese Regelung das Vorliegen [X.] Werbegabe voraus und ist damit
im Streitfall, in dem es -
wie ausgeführt
-
an einer solchen Werbegabe fehlt, nicht anwendbar.

II[X.]
Nach allem erweist sich die Klage als unbegründet. Aus diesem Grund
ist das Berufungsurteil
aufzuheben und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §
91 Abs.
1 ZPO.

Büscher
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.08.2011 -
84 [X.]/11 -

[X.], Entscheidung vom 23.03.2012 -
6 [X.] -

17