Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2008, Az. 2 StR 250/08

[X.] vom 16. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 16. Juli 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Dezember 2007 mit den [X.]. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Der Angeklagte war vom [X.] mit Urteil vom 21. Mai 2007 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, hiervon in einem Fall unter [X.] einer Schusswaffe sowie sonstiger Gegenstände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt worden. Der Senat hatte dieses Urteil mit Beschluss vom 4. Oktober 2007 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist. Außerdem hatte er das Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache im Umfang der 1 - 3 - Aufhebung an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Die neue [X.] hat den Angeklagten auf der Grundlage des rechtskräfti-gen Schuldspruchs zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das Urteil hat wiederum keinen Bestand, da die [X.] einen unzutreffenden Umfang der Teilrechtskraft des ersten Urteils zugrunde gelegt hat. Das [X.] ist davon ausgegangen, dass auch die Feststellungen zur Person und zur Frage einer erheblichen Beeinträchtigung der Steuerungs-fähigkeit nach § 21 StGB in Rechtskraft erwachsen sind und hat die [X.] Feststellungen des aufgehobenen Urteils wörtlich in seine [X.] übernommen. Dies ist rechtsfehlerhaft. 2 Durch die Entscheidung des [X.] vom 4. Oktober 2007 sind alle Feststellungen aufgehoben worden und damit nicht mehr existent, die sich aus-schließlich auf den Strafausspruch beziehen. Dazu gehört neben der Strafzu-messung im engeren Sinne mit den Feststellungen zur Person auch die Be-stimmung des richtigen Strafrahmens, insbesondere das Vorliegen von Straf-rahmenverschiebungen etwa nach §§ 21, 49 StGB (vgl. BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18). Zu den persönlichen Verhältnissen und dem [X.] sowie zu den Voraussetzungen und der Anwendbarkeit des § 21 StGB hätte das [X.] daher ohne Bindung an das aufgehobene Urteil in [X.] eigene Feststellungen treffen und in den Urteilsgründen mitteilen müssen (vgl. BGHSt 24, 274; BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 16). 3 - 4 - Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf der rechtsfehler-haften Annahme des Umfangs der Teilrechtskraft und der dadurch verkürzten Prüfung der Straffrage beruht. 4 [X.] Roggenbuck Appl Schmitt