Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2005, Az. II ZR 56/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 24. Oktober 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 1004 Abs. 1, ZPO § 567 Abs. 1, § 91 a

a) Eine auf Unterlassung einer Eigentumsbeeinträchtigung gerichtete Klage erledigt sich in der Hauptsache, wenn der [X.] eine strafbewehrte Unter-lassungserklärung abgibt, die zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr ge-eignet ist.
b) Nichts anderes gilt, wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung erst in zweiter Instanz abgegeben wird und der Kläger an seinem [X.] festhält, weil gegen einen [X.]uss des Berufungsgerichts nach § 91 a ZPO derzeit kein Rechtsmittel gegeben ist und der Kläger auf Grund der vom Berufungsgericht beharrlich vertretenen, von der Rechtsprechung des [X.] abweichenden Rechtsauffassung davon ausgehen muss, dass ihm die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a ZPO auferlegt werden würden.
[X.], Urteil vom 24. Oktober 2005 - [X.]/04 - [X.] LG Neuruppin

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2005 durch [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 17. Februar 2004 wird auf Kos-ten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Flüssiggas. Die Klägerin schließt mit ihren Kunden Lieferverträge, nach denen die [X.], die sie den Kunden gegen Entgelt zur Verfügung stellt, ihr Eigentum bleiben und die Kunden verpflichtet sind, ihren gesamten [X.] während der Vertragslaufzeit ausschließlich bei ihr zu decken. Die [X.] hat am 4. Dezember 2001 den bei den Kunden [X.] und am 16. Mai 2002 den bei der Kundin [X.] aufgestellten Tank ohne Einwilligung der Klägerin mit Flüssiggas be-füllt. Die Klägerin behauptet, beide Tanks seien ihr Eigentum. Mit ihrer Klage hat sie die [X.] auf Unterlassung in Anspruch genommen, in ihrem - der Klägerin - Eigentum stehende, mit der Aufschrift "[X.]" versehene [X.] ohne ihre Einwilligung zu befüllen oder befüllen zu lassen. 1 - 3 - Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Im Beru-fungsverfahren hat die [X.] der Klägerin eine strafbewehrte Unterlas-sungserklärung angeboten, auf die die Klägerin nicht eingegangen ist. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision hat die Klägerin zunächst ihr Unterlassungsbegehren weiterverfolgt. In der mündlichen Verhandlung des Se-nats hat sie mit Rücksicht auf die zweitinstanzliche Unterlassungserklärung der [X.]n den Antrag gestellt, den Rechtsstreit für erledigt zu erklären und fest-zustellen, dass sich das mit dem bisherigen Klageantrag verfolgte [X.] in der Hauptsache erledigt habe. Die [X.] hat sich der Er-ledigungserklärung nicht angeschlossen und Zurückweisung der Revision [X.]. Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. Eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hat nicht stattgefunden. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war das Unterlassungs-begehren der Klägerin bei Zugrundelegung ihrer Sachverhaltsdarstellung aller-dings zunächst schlüssig. Danach befüllte die [X.] auf Veranlassung der Kunden [X.] und [X.] der Klägerin während der Laufzeit der zwischen der Klägerin und [X.] und [X.] geschlossenen Lieferverträge die bei diesen aufgestellten, ihnen von der Klägerin zur Nutzung überlassenen Flüssiggasbehälter ohne Einwilli-gung der Klägerin mit Flüssiggas. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 15. September 2003 - [X.], NJW 2003, 3702 = [X.], 733; v. 9. Februar 2004 - [X.], [X.]Report 2004, 972) erfüllen derartige "Fremdbefüllungen" den Tatbestand einer Eigentumsbeeinträchtigung, § 1004 Abs. 1 BGB, die der Eigentümer der Gasbehälter nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB 2 3 4 - 4 - zu dulden hat. Die [X.] war unmittelbare ([X.], weil die Be-füllung der Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung, die Erteilung einer entsprechenden Anweisung an ihren [X.], zurückging; die Fremdbe-füllungen begründeten die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsge-fahr (Sen.Urt. v. 15. September 2003 aaO). 2. Das [X.] der Klägerin wurde während des [X.] jedoch unschlüssig. Die strafbewehrte Unterlassungserklärung der [X.]n räumte die Wiederholungsgefahr aus (vgl. [X.]/ [X.]/[X.], Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. § 12 Rdn. 1.107). Die Er-klärung war nach ihrem Inhalt geeignet, weiteren Eigentumsverletzungen durch Befüllung der Gasbehälter der Klägerin entgegenzuwirken und entsprach im Übrigen unbestritten auch dem, was der Senat in vergleichbaren Fällen als [X.] angesehen hat. Hierauf hat die Revisionserwiderung mit Recht hinge-wiesen. 3. Da mit der Wiederholungsgefahr auch die Schlüssigkeit der Klage ent-fallen war, hätte die Klägerin den Rechtsstreit sogleich, also noch in der [X.], nicht erst im Revisionsverfahren, in der Hauptsache für erledigt erklären müssen ([X.]/[X.]/[X.] aaO). Dazu wäre, weil das Berufungsgericht den [X.] aufgehoben hatte und in das schriftli-che Verfahren übergegangen werden sollte, noch Gelegenheit gewesen. 4. Die Klägerin musste angesichts der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsansicht zur Frage der Eigentumsbeeinträchtigung allerdings bei [X.] der Unterlassungserklärung und übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien davon ausgehen, dass die gemäß § 91 a ZPO dann vom [X.] zu treffende Kostenentscheidung zu ihrem Nachteil ausfallen [X.] 7 - 5 - de. Das bedeutete, dass sie die erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Kosten endgültig hätte tragen müssen, weil gegen den [X.]uss des [X.] ein Rechtsmittel nicht gegeben gewesen wäre: Nach § 567 Abs. 1 ZPO findet die - in § 91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO noch erwähnte - sofortige Beschwerde nur gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amts- und Landgerichte statt. Die Rechtsbeschwerde sieht § 91 a ZPO nicht vor. Sie hätte vom Berufungsgericht auch nicht zugelassen werden dürfen, da es nicht Zweck einer Entscheidung über die Kosten nach § 91 a ZPO ist, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden, soweit es - wie hier - um Fragen des materiellen Rechts geht ([X.], [X.]. v. 17. März 2004 - [X.], [X.]Report 2004, 977 = [X.], 394). Dem hat die Klägerin vergeblich dadurch zu entgehen versucht, dass sie es in zweiter Instanz zur Entscheidung in der Hauptsache kommen ließ und erst in der Revisionsinstanz auf das Angebot der strafbewehrten Unterlassungser-klärung zurückkam. Dieses Vorgehen konnte nichts daran ändern, dass die Wiederholungsgefahr bereits in zweiter Instanz entfallen war mit der Folge, dass das weitere Festhalten der Klägerin an ihrem [X.] ihre Klage unschlüssig und damit ihre Berufung unbegründet werden ließ. 5. Danach muss der auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache gerichtete Revisionsantrag der Klägerin erfolglos bleiben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dass die Probleme der Klägerin aus von ihr nicht zu vertretenden Umständen, nämlich dem Zusam-mentreffen der unrichtigen, intransigenten Rechtsauffassung des Berufungsge-richts einerseits und der derzeitigen Gesetzeslage, nach der [X.]üsse der Oberlandesgerichte nach § 91 a ZPO unanfechtbar sind, andererseits [X.] - 6 - ten, kann eine andere, zu Lasten der [X.]n gehende Entscheidung nicht rechtfertigen. Goette [X.] Strohn
[X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 1 O 292/02 - [X.], Entscheidung vom 17.02.2004 - 6 U 176/02 -