Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2008, Az. V ZR 56/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 22. Februar 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 311 Abs. 2 Die auf der Grundlage des Vergaberechts zu den Pflichten eines Ausschreibenden entwickelten Grundsätze können auf ein für den Verkauf des Grundstücks von einem Träger der öffentlichen Verwaltung gewähltes "Bieterverfahren" nicht ohne weiteres übertragen werden, [X.], [X.]. v. 22. Februar 2008 - [X.]/07 - [X.]

[X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2008 durch [X.] Lemke, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 17. Januar 2007 aufgeho-ben. Die Berufung gegen das [X.]eil der 35. Zivilkammer des [X.] vom 3. März 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren ein-schließlich der Kosten der Streithilfe.
Von Rechts wegen Tatbestand: Der beklagte [X.] war Eigentümer eines Grundstücks in [X.]. Das Grundstück war mit Gebäuden bebaut, die zum Betrieb einer Klinik gedient hat-ten. Die Klinik war verlagert worden; Grundstück und Gebäude benötigte der [X.] nicht mehr. Deshalb entschloss er sich zum Verkauf des Grundstücks mit dem Ziel der Neubebauung. Der Wert des Grundstücks war in einem [X.] - 3 - verständigengutachten mit 8.900.000 • ermittelt worden. Dieser Betrag sollte aus dem Verkauf des Grundstücks mindestens erzielt werden. 2 Im Frühjahr 2003 beauftragte der [X.] die [X.]

AG ([X.]

) mit dem Nachweis eines Käufers. [X.]

erstellte ein Exposé. In diesem wurde das Grundstück für 8.900.000 • angeboten. Es sollte etwa Juni 2003 übergeben werden, die Bebaubarkeit war entsprechend einem Vor-bescheid der [X.] mit 57% der Geschossfläche als Wohnzwe-cken dienend angegeben. [X.]

versandte das Exposé an 34 [X.] und trug diesen ihre Dienste als Maklerin an. Acht der Angeschriebenen bekundeten Interesse an einem Erwerb, darunter die Klägerin und die [X.]

KG ([X.]). Mit Schreiben vom 14. Mai 2003 informierte [X.]

die Klägerin davon, dass die Beräumung des Grundstücks erst am 1. Oktober 2003 möglich sein werde, und davon, dass das Grundstück nach einer mündlichen Auskunft der [X.] auch vollständig zu Wohnzwecken genutzt werden könne. Zugleich bat [X.]

im Hinblick "auf die anwachsende Zahl der positiven Reaktionen" bis zum 28. Mai 12.00 Uhr um ein schriftliches Kaufpreis-angebot. Spätere Gebote könnten nicht mehr berücksichtigt werden. Hierauf teilte die Klägerin mit, "den Wert des baureifen Grundstücks ohne Beeinträchti-gung für Wohnen bei 9 [X.] zu sehen". 3 Am 25. Juni 2003 stimmte der [X.]sausschuss des [X.]n ei- nem Verkauf des Grundstücks "an die meistbietende Firma über dem [X.] von 8.900.000 • " zu. Gebote unter diesem Preis sollten nicht berücksichtigt werden. Der Beschluss wurde den Interessenten bekannt gegeben. Weil die abgegebenen Gebote teilweise unter Vorbehalten standen, forderte [X.]

mit Schreiben vom 10. Juli 2003 den verbliebenen "[X.] - 4 - nen Kreis von Mitbewerbern" um das Grundstück auf, bis spätestens 18. Juli 2003 12.00 Uhr die bekundete Erwerbsbereitschaft ohne Vorbehalt zu erklären. [X.] erklärte sich fristgerecht zum Kauf des Grundstücks für 8.900.000 • bereit. Die Klägerin erklärte, "aufgrund einer Feinkalkulation – zu einem [X.] von 8.221.083 • zu kommen" und bat, "trotz unseres jetzt niedrigeren Ge-botes in jedem Falle mit uns zu sprechen". Der [X.] schied das Angebot der Klägerin als zu niedrig aus. [X.] unterrichtete [X.]

die Klägerin. Während der anschließenden [X.] des [X.]n mit [X.]

, die auf ihrer Seite die Firma [X.]

in das Vorhaben einbezogen hatte, wurde offenbar, dass das Grundstück altlastenbehaftet war, die Belastung vor der Neubebauung beseitigt werden musste und sich die Neubebauung daher verzögern würde. Obwohl der [X.] die Altlastenbeseitigung übernahm, gelang es [X.]

in den Vertrags-verhandlungen, den Kaufpreis für das Grundstück zu drücken. Mit Notarvertrag vom 27. November 2003 verkaufte der [X.] es [X.]

/[X.] für 8.050.000 •; die Übergabe sollte am 1. April 2004 erfolgen. 5 Die Klägerin meint, der [X.] sei verpflichtet gewesen, ihr das [X.] zu verkaufen, nachdem er von seiner ursprünglichen Kaufpreisforderung abgerückt sei. Mit der Klage verlangt sie Ersatz entgangenen Gewinns von 4.620.649,50 • zuzüglich Zinsen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat ihr dem Grunde nach stattgegeben und den [X.] zur Feststellung der Höhe des Anspruchs an das [X.] zurückver-wiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils. 6 - 5 - Entscheidungsgründe: [X.] 7 Das Berufungsgericht meint, der [X.] sei der Klägerin nach den Grundsätzen des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen zum [X.] verpflichtet. Das zur Auswahl eines Käufers für das Grundstück ver-anstaltete Verfahren sei als privatrechtliches "Bieterverfahren" zu qualifizieren, das den [X.]n zu Gleichbehandlung der Teilnehmer, Transparenz und Rücksichtnahme verpflichtet habe. Entgegen dem Exposé habe die [X.] eine vollständige Wohnbebauung des Grundstücks für zulässig erachtet und dies noch vor Ende des "Bieterverfahrens" förmlich entschieden. Dies sei der Klägerin ebenso wenig bekannt gegeben worden wie die Bereit-schaft des [X.]n, von dem ursprünglichen Kaufpreisverlangen Abstand zu nehmen. Der [X.] habe das Bieterverfahren vorwerfbar nicht wieder aufge-griffen, nachdem die Belastung des Grundstücks erkannt worden war, und die Klägerin unter Verletzung des [X.] und des [X.] trotz wesentlich geänderter Verkaufsbedingungen nicht mehr an dem "Bieter-verfahren" beteiligt. Bei ordnungsmäßiger Durchführung des Bieterverfahrens hätte das Grundstück der Klägerin verkauft werden müssen. Diese könne daher verlangen, so gestellt zu werden, als sei der Verkauf an sie erfolgt. I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ansprüche der Klägerin aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB wegen des Verkaufs des Grundstücks an [X.] /[X.] bestehen nicht. 8 Der Verkauf von Grundstücken, die für öffentliche Belange nicht mehr benötigt werden, muss nach §§ 97 ff. [X.] und den Vorschriften des [X.] - 6 - schen Landesrechts nicht ausgeschrieben werden. Wird von einem Träger der öffentlichen Verwaltung oder einem von diesem mit der Suche nach einem Käu-fer beauftragten Unternehmen hierzu trotzdem ein "Bieterverfahren" veranstal-tet, entsteht zwischen dem Träger der öffentlichen Verwaltung und den [X.] dieses Verfahrens zwar ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das außerhalb des Anwendungsbereichs der allgemeinen Vergabevorschriften und [X.] den Träger der öffentlichen Verwaltung zu Gleichbe-handlung der Teilnehmer, Transparenz und Rücksichtnahme verpflichtet (vgl. [X.], [X.]. v. 12. Juni 2001, [X.], NJW 2001, 3698). Derartige Pflichten wurden durch den Verkauf des Grundstücks an [X.]

/[X.] von [X.]

oder von dem [X.]n aber nicht verletzt. 1. Die auf der Grundlage des Vergaberechts zu den Pflichten eines [X.] entwickelten Grundsätze können auf das für den Verkauf des Grundstücks gewählte "Bieterverfahren" nicht ohne weiteres übertragen wer-den, wie es das Berufungsgericht getan hat. Die Vergabeverfahren der öffentli-chen Verwaltung sind dadurch gekennzeichnet, dass - außerhalb der Vergabe freiberuflicher Leistungen - der Vertragspartner grundsätzlich im Wege der [X.] ermittelt wird. Hierzu schreibt der Träger der öffentlichen Verwaltung die von ihm benötigte Leistung aus. Wer in der Lage und bereit ist, die Leistung zu erbringen, beziffert als Teilnehmer an dem Ausschreibungsverfahren seine Forderung hierfür (vgl. §§ 1 bis 26 VOB/A, §§ 1 bis 26 VOL/A). Das wirtschaft-lichste Gebot erhält den Zuschlag, § 97 Abs. 5 [X.]. Damit kommt der [X.] beschriebene Leistung zu dem gebotenen Preis zustande, § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ([X.] in ju-risPK-VergR § 28 VOB/A Rdn. 4; [X.], Vergaberecht, § 114 [X.] Rdn. 2282 ff.). Das scheidet bei einem zum den Verkauf eines Grundstücks veranstalteten "Bieterverfahren" schon deshalb aus, weil es an einem [X.] - 7 - mefähigen Angebot des Verkäufers fehlt und den Geboten der Teilnehmer an dem Verfahren keine bindende Wirkung zukommt, § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. 11 a) Vornehmlicher Zweck eines zum Verkauf eines Grundstücks eingelei-teten "Bieterverfahrens" ist die Feststellung der Ernsthaftigkeit eines bekunde-ten [X.] und die Begrenzung der Zahl der Verhandlungspartner des Verkäufers. Kommen allein gewerbliche Interessenten für den Erwerb eines von einem Träger der öffentlichen Verwaltung angebotenen Grundstücks in [X.], ist davon auszugehen, dass dies den Teilnehmern an einem solchen Verfahren bekannt ist. Schließt sich das Verfahren an das Exposé eines [X.] an, besteht für eine vollständige Beschreibung des zum Verkauf annoncier-ten Grundstücks weder Anlass, noch wird eine solche Beschreibung erwartet. Die Mitteilung vom 14. Mai 2003 setzte die Bieter in ausreichender Form davon in Kenntnis, dass das Grundstück vollständig zu Wohnzwecken genutzt werden konnte. Auf dieser Grundlage konnten die Interessenten ihre Angebote kalkulie-ren. Dazu bedurfte es nicht der Übersendung der förmlichen Entscheidung der [X.]. Die ursprüngliche Angabe im Exposé, nach der nur zu 57% Wohnbebauung zulässig war, hatte auch keine höhere Qualität. Im einen wie im anderen Fall konnten und mussten die Interessenten auf die Richtigkeit der Angabe vertrauen. Das bedeutete für sie kein unzumutbares Risiko. An ein auf sich als unrichtig erweisenden Angaben kalkuliertes Angebot wäre schon im Hinblick auf § 311b Abs. 1 BGB niemand gebunden gewesen. Im Übrigen war niemand, der der Mitteilung misstraute, an einer Nachfrage gehindert. Die Un-vollständigkeit der Angaben in dem Exposé bzw. der Mitteilung von [X.] an die Teilnehmer vom 14. Mai 2003 war daher nicht geeignet, unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des bei einer Ausschreibung zu wahrenden [X.] einen Ersatzanspruch der Klägerin zu begründen. - 8 - b) Der Anspruch der Teilnehmer an dem "Bieterverfahren" auf Gleichbe-handlung ist schon deshalb nicht verletzt, weil unstreitig keinem der Teilnehmer an diesem Verfahren der förmliche Beschluss der [X.] bekannt gegeben wurde. Alle Bieter wurden in gleicher Weise unterrichtet. 12 13 c) Über die Kontaminierung des Grundstücks und seine Bereitschaft, deshalb von dem ursprünglichen Preisverlangen Abstand zu nehmen, konnte der [X.] die Klägerin innerhalb des "Bieterverfahrens" nicht aufklären, weil diese Umstände erst nach Abschluss des Verfahrens bekannt wurden bzw. ein-traten. d) Auch eine entsprechende Anwendung des Grundsatzes des Vergabe-rechts, dass es einem Träger der öffentlichen Verwaltung verwehrt ist, einen Vertrag zu nachteiligeren Bedingungen als in der Annonce eines [X.] verlautbart zu schließen, sofern das Angebot auch nur eines Bieters die Bedingungen der Annonce erfüllt ([X.], aaO, § 101 [X.] Rdn. 1386), führt nicht zu einem Anspruch der Klägerin. 14 Der Verkauf des Grundstücks sollte zu den Bedingungen erfolgen, die in dem Exposé angegeben bzw. von [X.]

später bekannt gegeben [X.] waren. Zu diesen Bedingungen konnte das Grundstück indessen nicht mehr verkauft werden, nachdem sich nach der Beendigung des "Bieterverfah-rens" herausgestellt hatte, dass das Grundstück altlastenbehaftet und der für den Beginn einer Neubebauung angegebene Zeitpunkt deshalb nicht [X.] werden konnte. Es musste geklärt werden, ob der [X.] oder der Käufer die notwendige Altlastenbeseitigung vornehmen, wer den hierfür notwendigen Aufwand von etwa 1.000.000 • tragen, um welchen Zeitraum sich die Neube-bauung des Grundstücks verzögern und welche Auswirkungen dies auf das Preisverlangen des [X.]n und die Erwerbsbereitschaft des Käufers haben 15 - 9 - würde. Diese Fragen hatten sich in dem "Bieterverfahren", an dem die Klägerin teilgenommen hatte und aus dem [X.]

als Sieger hervorgegangen war, nicht gestellt. Dieses Verfahren war mit der Auswahl von [X.]

als [X.] des [X.]n beendet. 16 2. Der [X.] war auch nicht gehalten, ein neuerliches "Bieterverfah-ren" zum Verkauf des Grundstücks zu eröffnen oder das beendete Verfahren "wieder aufzugreifen", nachdem sich die Kontamination des Grundstücks [X.] hatte. Dem [X.]n hatte es frei gestanden, zu bestimmen, auf welchem Wege er einen Käufer für das Grundstück suchen würde. Dass der von ihm beauftragte Makler hierzu ein "Bieterverfahren" veranstaltet hatte, [X.] keine Verpflichtung, im Hinblick auf die nunmehr für den Verkauf des Grundstücks geltenden Umstände erneut in ein Verfahren dieser Art einzutreten oder das beendete Verfahren wieder aufzunehmen. Nachdem offenbar ge[X.] war, dass das Grundstück zu den in dem "Bieterverfahren" genannten Be-dingungen nicht verkauft werden konnte, durfte der [X.] den Partner für die Verhandlungen um den Verkauf des Grundstücks zu den nunmehr gegebenen Bedingungen frei bestimmen. Hierzu durfte er insbesondere die mit der in dem "Bieterverfahren" erfolgreichen [X.]

aufgenommenen Verhandlungen fortsetzen. Ein Anspruch der Klägerin, die noch nicht einmal ein den [X.] dieses Verfahrens entsprechendes Gebot abgegeben hatte, in die [X.] einbezogen zu werden, bestand nicht. Erst recht kann er nicht aus der Bitte der Klägerin "in jedem Falle mit – (ihr) zu sprechen", hergeleitet wer-den. - 10 - II[X.] 17 [X.] folgt aus §§ 97 Abs.1, 100 Abs. 1 ZPO. [X.]Czub Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.03.2006 - 35 O 17556/05 - [X.], Entscheidung vom 17.01.2007 - 7 U 2759/06 -