Bundespatentgericht, Beschluss vom 23.07.2014, Az. 26 W (pat) 40/14

Die angegriffene Wortmarke . ...

[X.]...

wurde am 25. Februar 2009 für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 31: Malz; Hopfen

Klasse 32: Biere; biologische und nicht logische alkoholfreie Erfrischungsgetränke; Mineralwasser; Tafelwasser

Klasse 35: Werbung, insbesondere Vermietung von Werbeflächen im Internet

angemeldet und am 29. April 2009 in das Markenregister eingetragen.

Die Marke ist von [X.] und [X.] angemeldet, am 3. August 2010 auf [X.] und am 27. Juni 2012 auf die jetzige Markeninhaberin, die [X.], vertreten durch den Gesellschafter [X.], übertragen worden.

Mit Wirkung vom 15. November 2013 hat die Markeninhaberin auf die Waren

„logische und nicht logische alkoholfreie Erfrischungsgetränke; Mineralwasser; Tafelwasser“ (Klasse 32)

verzichtet.

Die Antragstellerin hat beantragt, die Marke wegen Bösgläubigkeit i. S. d. § 8 Abs. 2 . 10 [X.] vollständig zu löschen und vorgetragen, der Anmelder der Marke, [X.], habe aufgrund gerichtlicher Untersagung im [X.]eit- punkt der Anmeldung der Marke keine legale Benutzungsmöglichkeit gehabt, so dass es aus Rechtsgründen an der erforderlichen generellen Benutzungsabsicht für die Marke gefehlt habe. Bereits deutlich vor der Anmeldung der streitgegenständlichen Marke sei am 20. August 2008 ein Urteil des [X.] ergangen, in dem es [X.] u. a. untersagt worden sei, die Bezeichnung „[X.]...“ im [X.] einzusetzen. Dieses Urteil habe Rechtskraft erlangt. Da [X.] bereits im [X.]eitpunkt der Anmeldung der Marke gewusst habe, dass er diese nicht legal im geschäftlichen Verkehr, also markenmäßig, würde einsetzen können, habe es ihm bereits damals an der erforderlichen Benutzungsabsicht bezüglich der Marke gefehlt. Außerdem sei die Anmeldung der Marke in [X.] und zum zweckwidrigen Einsatz als Mittel des Wettbewerbskampfs erfolgt. [X.] habe in der Absicht gehandelt, die Antragstellerin im Hinblick auf die Benutzung ihrer „[X.]...“-Marken und ähnlicher Marken zu behindern. Da das [X.] bereits entschieden hätte, dass die Marken „[X.]...“ und „[X.]...“ verwechselbar seien, seien die wiederholten Anmeldungen der Marke „[X.]...“ unnütz gewesen. [X.] habe von vorneherein die Aussichtlosigkeit dieser Markenanmeldungen erkennen müssen. Die Antragstellerin sei hierdurch aber gezwungen worden, weitere Verfahren gegen [X.] anzustrengen. Die [X.]… [X.] werde auch dadurch belegt, dass er aus seinen „[X.]...“-Marken Widerspruch gegen die Gemeinschaftsmarkenanmeldung . ... „[X.]...“ der Antragstellerin eingelegt habe. Es sei offenbar das Geschäftsmodell… [X.], bekannte und weniger bekannte Marken Dritter oder damit ähnliche [X.]eichen für sich als Marken schützen zu lassen, um dann die Inhaber der prioritätsälteren Marken in eine Vielzahl von Verfahren zu verstricken. [X.]udem habe … [X.] mehrfach versucht, seine Markeneintragungen „[X.]...“ sowie andere Marken und die Domain „[X.]... .de“ an die Antragstellerin zu veräußern. Dies belege der Beschluss des [X.] vom 13. November 2008 ([X.]. ... W .../08), in dem der Senat auf entsprechenden Vortrag [X.] hin klargestellt habe, dass er nicht dazu da sei, „ein Angebot auf Übernahme durch den Kläger zu bewerkstelligen“. Ferner belege dies das an das [X.] gerichtete Schreiben [X.] vom 9. Mai 2013 im Widerspruchsverfahren gegen die Marke . ... „[X.]...“, in dem er das von der Antragstellerin unterbreitete [X.] als „[X.]“ bezeichnet und geäußert habe, die Marken seien „weit mehr wert“. Für die Beurteilung der Bösgläubigkeit [X.] sei auch der Bekanntheitsgrad der Marke „[X.]...“ zu berücksichtigen. Die Anmeldung der streitgegenständlichen Marke sei zu einem [X.]eitpunkt erfolgt, zu dem die Antragstellerin ihre Marke bereits mit großem Aufwand im Verkehr beliebt und bekannt gemacht habe. Die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken „[X.]...“ und „[X.]....“ sei mehrfach bejaht worden. Insofern könne kein [X.]weifel daran bestehen, dass [X.] sich bereits im [X.]eitpunkt der Anmeldung der „[X.]...“-Marken bewusst gewesen sei, dass er sich hiermit an den guten Ruf der Marke „[X.]...“ anlehne, wie er das bereits mit den Markenanmeldungen „[X.]...“, „[X.]...“ und der Domain [X.]i0nade.de versucht habe. Die Bösgläubigkeit der Markenanmeldung hafte der angegriffenen Marke auch noch nach der späteren Übertragung auf die [X.] an, namentlich weil … [X.] auch vertretungsberechtigter Gesellschafter der neuen Markeninhaberin sei. Die Antragstellerin hat die vollständige [X.]ung der [X.] Marke . ... „[X.]...“ beantragt.

Die Antragsgegnerin hat dem [X.]ungsantrag widersprochen und sinngemäß beantragt, den [X.]ungsantrag zurückzuweisen. [X.]ur Begründung hat sie die fehlende Unterschrift auf dem [X.]ungsantrag gerügt sowie in [X.]weifel gezogen, dass die Allgemeine Vollmacht des Vertreters der Antragstellerin den [X.]ungsantrag decke. Anders als dies die Antragstellerin meine – so hat die Antragsgegnerin weiter vorgetragen – verbiete das rechtskräftige Urteil des [X.] nicht eine Markenanmeldung. Außerdem bestünden erhebliche [X.]weifel an der Richtigkeit des Urteils. Die Antragstellerin habe zudem die ursprüngliche Anmeldergemeinschaft [X.] und [X.] unerwähnt gelassen. „[X.]....“ sei nach ihren Erkenntnissen aus Leitungswasser hergestellt. „[X.]...“ würde den engen Grenzen von [X.] genügen. Die Ware „Bier“ würde ausschließlich mit bestem biologischem Tiefenwasser hergestellt. Darüber hinaus präge Hopfen wesentlich Bier. [X.] habe erfolgreich einen Bio-Hopfen gezüchtet, der den Namen „[X.]...“ trage. Die Ausführungen der Antragstellerin, [X.] habe die Marke „[X.]...“ nur an- gemeldet, um sie an die Antragstellerin zu verkaufen, seien falsch. Es sei eine Unterstellung, dass [X.] in [X.] gehandelt habe. Die Antragstellerin bzw. der hinter ihr stehende [X.] hätten größtes Interesse am Bier „[X.]...“, das ausschließlich mit bestem Hopfen der Marke „[X.]...“ gebraut werde. Die [X.] könne ohne weiteres mit dem Produkt „Bier“ in den Markt eintreten. Der [X.]ungsantrag sei rechtsmissbräuchlich gestellt und diene ausschließlich dazu, die Einführung des „[X.]...“ zu verschleppen. Die [X.] Nr. ... „[X.]...“ sei für eine Reihe von Waren eingetragen, die auf dem Markt nicht unter dem Markennamen zu finden seien. Die Antragstellerin habe in Klasse 31 „Malz“ schützen lassen, das auch bei „[X.]...“ zusammen mit „Hopfen“ geschützt sei. Im Übrigen bestünden erhebliche [X.]weifel, dass „[X.]...“ denselben Stellenwert bei den Konsumenten habe, wie noch vor ein paar Jahren.

[X.] [X.] hat mit Beschluss vom 23. April 2014 die Marke für die Waren der Klassen 32 „Biere“ teilweise gelöscht und den [X.]ungsantrag hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen der Klassen 31 und 35 zurückgewiesen. [X.]ur Begründung hat die Markenabteilung 3.4 erklärt, der [X.]ungsantrag sei rechtswirksam für die Antragstellerin gestellt worden, weil die beim [X.] hinterlegte Allgemeine Vollmacht der Antragstellerin sich auf alle Angelegenheiten, die zum [X.] des [X.]s gehören würden, erstrecke und daher auch für markenrechtliche [X.]ungsverfahren gemäß § 54 [X.] gelten würde. Der [X.]ungsantrag habe hinsichtlich der Waren „Biere“ der Klasse 32 in der Sache Erfolg, weil die angegriffene Marke insoweit entgegen § 8 Abs. 2 . 10 [X.] eingetragen worden sei. Die Anmeldung der Marke für die betreffenden Waren sei [X.] erfolgt. Es bestünden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffene Marke in wettbewerbswidriger [X.] angemeldet worden sei, nämlich um die Monopolwirkung derselben zweckfremd als Mittel des [X.] einzusetzen, insbesondere, um die Antragstellerin in rechtsmissbräuchlicher Weise zum Erwerb der Markeechte zu veranlassen. [X.], ein Mitanmelder der Marke, habe der Antragstellerin bereits im [X.] in verschiedenen Schreiben seine Absicht mitgeteilt, die Bezeichnungen „[X.]“, „[X.]...“ und „[X.]...“ für Getränke (alkoholfreies Bier, Bier) benutzen und erstere auch als Marken anmelden zu wollen. Den in diesem [X.]usammenhang erfolgten Aufforderungen der Antragstellerin, hinsichtlich der Marken „[X.]...“ und „[X.]...“ eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, sei [X.] nicht nachgekommen. Auf Antrag der Antragstellerin sei [X.] durch rechtskräftiges Urteil des [X.] vom 20. August 2008 u. a. untersagt worden, Getränke unter der Bezeichnung „[X.]...“ zu produzieren und/oder zu vertreiben. Die Anmeldung der vorliegenden Marke, u. a. für Getränke der Klassen 32, sei am 25. Februar 2009 durch [X.] und [X.] erfolgt. Am 20. Februar 2009 habe [X.] eine weitere Wortmarke „[X.]...“ ([X.]. ...) angemeldet, u. a. ebenfalls für Bier und alkoholfreie Getränke (Klasse 32) sowie für alkoholische Getränke (Klasse 33). Mit Schreiben vom 24. Mai 2009 habe [X.] aus der Marke . ... Widerspruch gegen die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke „[X.]...“ durch die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin eingelegt. [X.]udem gebe es deutliche Indizien dafür, dass [X.] an der Übernahme der Marke und gegebenenfalls auch des von ihm entwickelten Bieres (Doppelbock gebraut aus Hopfen der Marke „[X.]...“) oder auch eines alkoholfreien Erfrischungsgetränks („Fassbrause“) durch die Antragstellerin bzw. den hinter dieser stehenden [X.] interessiert gewesen sei, wobei ihm das [X.] bot der Antragstellerin jedoch nicht angemessen erschienen sei. Dass [X.] die fragliche Marke vor oder nach der Anmeldung selbst verwendet habe, sei nicht feststellbar. Vielmehr sei ihm die rechtliche Unzulässigkeit einer Benutzung infolge des oben genannten Urteils bewusst gewesen. Der [X.]eichenerwerb durch Herrn [X.]. sei daher nicht mit dem [X.]iel einer funktionsgerechten Nutzung als Marke erfolgt, sondern um die Antragstellerin rechtsmissbräuchlich unter Druck zu setzen und mit ihr hinsichtlich der Marke „[X.]...“ ins Geschäft zu kommen. Dafür spreche außerdem der Umstand, dass [X.] mit der Antragstellerin auch wegen weiterer, der bekannten Marke „[X.]...“ nahe kommender Kennzeichen, deren Nutzung bzw. Registrierung er beabsichtige, Kontakt aufgenommen habe. Eine Bösgläubigkeit [X.] könne allerdings nur für die verbliebenen Waren der Klassen 32 („Biere“) bejaht werden, weil ihm die Benutzung der Bezeichnung „[X.]...“ durch das oben genannte Urteil nur für Getränke untersagt worden sei. Eine eigene Benutzungsabsicht der Mitanmelderin … [X.] sei nicht ersichtlich. Die Bösgläubigkeit von [X.] mache die Markenanmeldung als solche [X.] i. S. v. § 8 Abs. 2 . 10 [X.]. Durch die Übertragung der Marke auf die [X.] sei dieser [X.] nicht entfallen. Die angegriffene Marke sei deshalb für die Waren „Biere“ (Klasse 32) zu löschen, während der [X.]ungsantrag hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen der Klassen 31 und 35 nicht zum Erfolg führe. Angesichts des weitgehend [X.] erlangten [X.] entspreche es der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten des [X.] einschließlich der von der Antragstellerin gezahlten [X.]ungsgebühr aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat sich gegen den Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 23. April 2014 mit Schreiben vom 9. Mai 2014 mit den Worten gewendet: „Antrag auf Nichterhebung von Kosten“. Mit Schriftsatz vom selben Tag hat die Antragsgegnerin erklärt:

„[X.].: ... [X.] u.

 ... [X.]

Der Unterzeichner beantragt für sich persönlich u. als vertretungsberechtigter Gesellschafter der [X.] Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines fachkundigen Rechtsanwalts.“

Ein Eingang der [X.] ist bisher nicht zu verzeichnen.

Der Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das beabsichtigte Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei ohne Erstattung außergerichtlicher Auslagen zurückzuweisen.

1. Anwendbarkeit der Vorschriften über die Prozesskostenhilfe der [X.]PO im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren (§ 82 Abs. 1 S. 1 [X.] i. V. m. §§ 114 ff. [X.]PO)

Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.], 88, 90 Rn. 15 ff. – ATO[X.]; [X.], 270 Rn. 13 ff., 26 – ATO[X.] III) sind die Vorschriften über die Prozesskostenhilfe der [X.]PO im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren anzuwenden, was auch der Auffassung der Kommentarliteratur entspricht (

2. Statthaftigkeit

Die Gewährung von Prozesskostenhilfe setzt nach § 82 Abs. 1 S. 1 [X.] i. V. m. §§ 114 Abs. 1 S. 1, 117 Abs. 1 S. 1 [X.]PO einen entsprechenden Antrag bei dem Prozessgericht voraus, den die Antragsgegnerin am 9. Mai 2014 gestellt hat.

3. Begründetheit

Voraussetzung für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nach § 82 Abs. 1 S. 1 [X.] i. V. m. § 114 Abs. 1 S. 1 [X.]PO ist, dass

a) die [X.] nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann,

b) die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und

c) die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig ist.

Dem Antrag sind nach § 82 Abs. 1 S. 1 [X.] i. V. m. § 117 Abs. 2 S. 1 [X.]PO eine Erklärung der [X.] über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) sowie entsprechende Belege beizufügen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Bedürftigkeit trägt der um Prozesskostenhilfe Ersuchende (

Vor diesem Hintergrund ist der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückzuweisen, weil zum einen die Antragsgegnerin über ihre Bedürftigkeit nichts mitgeteilt hat und zum anderen die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg bietet.

a) Unvermögen, die Kosten der Prozessführung zu tragen

Dazu, dass sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegnerin nichts vorgetragen. Die Antragsgegnerin hat insbesondere ihrem Antrag keine Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie entsprechende Belege beigefügt. Weil die Antragsgegnerin bereits ihre Bedürftigkeit weder dargelegt noch bewiesen hat, ist ihr Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe schon aus diesem Grunde zurückzuweisen.

b) Hinreichende Erfolgsaussicht

Dem Antrag der Antragsgegnerin auf Nichterhebung von Kosten fehlt zudem die Erfolgsaussicht. Denn die Markenabteilung 3.4 des [X.]s hat in ihrem Beschluss vom 23. April 2014 der Antragsgegnerin mit zutreffender Begründung, auf die insoweit verwiesen kann, die Kosten des [X.] auferlegt. Da einer [X.]en Markenanmeldung i. S. v. § 8 Abs. 2 . 10 [X.] stets ein rechtsmissbräuchliches oder [X.] Handeln zugrunde liegt, entspricht es im Regelfall der Billigkeit, dem Markeninhaber im Falle der [X.]ung die Kosten des [X.] aufzuerlegen (