Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2016, Az. 2 StR 313/16

[X.]:[X.]:BG[X.]:2016:211216U2STR313.16.0

BUN[X.]SGERIC[X.]TS[X.]OF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR
313/16

vom
21. Dezember
2016
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigen unerlaubten [X.]andeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 21. Dezember
2016, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

Erster Staatsanwalt

in der Verhandlung,
Staatsanwalt

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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Die
Revision der Staatsanwaltschaft gegen
das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 18. November 2015 wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch
entstandenen notwendigen Auslagen.

Von Rechts wegen

Gründe:
I.
Das [X.] hat den 66-jährigen Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen 41 Fällen des bandenmäßigen unerlaubten [X.]andeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit der Maßgabe zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, dass wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung zwei Monate als vollstreckt gelten. Darüber hinaus hat es in [X.]öhe eines Betrages von 20.000 Euro den Verfall von Wertersatz in das Vermögen des Angeklagten angeordnet. Gegen die [X.]öhe des [X.] richtet sich die auf die Verletzung materiellen und formellen Rechts gestützte und zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwalt-schaft. Das wirksam auf den Ausspruch über den Wertersatzverfall beschränkte Rechtsmittel, das vom [X.] nicht vertreten wird,
hat keinen Erfolg.

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II.
1. Nach den Urteilsfeststellungen gehörte der Angeklagte mit fünf weite-ren Personen zu einer Gruppierung, die sich zur [X.] fortgesetzter [X.] gegen das [X.] durch das Anlegen und Betreiben von professionellen Cannabisplantagen (sog. Indoor-Plantagen) und zum anschlie-ßenden gewinnbringenden Verkauf des abgeernteten [X.] im zweistelli-gen [X.] verbunden hatte. Innerhalb der Gruppierung übernahm der An-geklagte die Funktion, die Betäubungsmittel nach jeweiliger Terminvorgabe und Anweisung des zentralen Verantwortlichen zu transportieren. Im Zeitraum zwi-schen Mitte 2006 und Mitte 2008 unternahm er 16 Transportfahrten mit jeweils 12
Kilogramm Marihuana, für die er insgesamt 22.200
Euro erhielt. Zwischen Juli 2008 und September 2010 transportierte er in 22 Fällen jeweils zwölf Kilo-gramm Marihuana gegen eine Vergütung von insgesamt 39.600
Euro. Im [X.] Zeitraum unternahm er drei weitere Transportfahrten mit bis zu acht Kilo-gramm, für die er insgesamt 2.400
Euro erhielt. Die Vergütungen in einer Ge-samthöhe von 64.200
Euro setzte der Angeklagte unter anderem
dafür ein, ei-nen Dispositionskredit in [X.]öhe von 20.000
Euro zu tilgen und den [X.] zu decken.
Zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten hat das [X.] u.a. festgestellt, dass eine aus ihm und seiner Ehefrau bestehende Gesell-schaft bürgerlichen Rechts Eigentümerin eines vom Angeklagten bewohnten Reihenhauses und einer [X.]of-
und Gebäudefläche in [X.].

sei. Außerdem
gehöre dem Angeklagten gemeinsam mit seiner Schwester in Erbengemein-schaft ein Miteigentumsanteil an einer Gebäude-
und Freifläche in [X.].

.
Die im Sondereigentum der Erbengemeinschaft stehende Eigentumswohnung werde von der Tochter des Angeklagten bewohnt. Der Angeklagte verfüge über drei Lebensversicherungen, deren Rückkaufswert insgesamt 25.556
Euro be-2
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trage. Die Ansprüche aus den Lebensversicherungen wurden im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gepfändet.
2. Das [X.] hat den Verfall von Wertersatz (§§
73, 73a StGB) in [X.]öhe von 20.000
Euro angeordnet. Im [X.]inblick darauf, dass der Angeklagte auf die Rückgabe des bei ihm sichergestellten Bargelds in [X.]öhe von 800
Euro und auf seinen Auszahlungsanspruch aus vier Girokonten in [X.]öhe von 14.268
Euro verzichtet hatte, hat es insoweit von einer
Verfallsanordnung abgesehen. [X.]in-sichtlich des über 35.068
Euro hinausgehenden Betrages hat das [X.] gemäß
§
73c Abs.
1 Satz
2 StGB den Verfall von Wertersatz nicht angeordnet, da der Wert des [X.] nicht mehr im Vermögen des [X.] sei. Im Einzelnen hat das [X.] angeführt, dass der Angeklagte zwar über Vermögen in Form von ideellen [X.]n und Guthaben bei Lebensversicherungen verfüge, diese Gegenstände aber schon weit vor der Tatzeit angeschafft worden seien. Der Angeklagte habe nur ein geringes Ein-kommen, seine zukünftigen Erwerbsaussichten seien angesichts seines Alters und der

jedenfalls teilweise

zu verbüßenden Freiheitsstrafe deutlich einge-schränkt.

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III.
Die wirksam auf die Verfallsanordnung beschränkte Revision der [X.] hat keinen Erfolg.
1. Die getroffene Verfallsentscheidung, die auf die Sachrüge hin zu prü-fen ist,
hält rechtlicher Nachprüfung
stand. Das [X.] hat das vom Ange-klagten durch seine Taten Erlangte (§
73a StGB) mit 64.200 Euro zutreffend festgestellt und die [X.]ärtevorschrift des §
73c StGB rechtsfehlerfrei angewendet. Insbesondere die Wertung, dass hinsichtlich des über 35.068 Euro hinausge-henden Betrages der Wert des [X.] nicht mehr im Vermögen des Ange-klagten vorhanden ist (§
73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB), ist nicht zu [X.].
Zwar scheidet nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig dann aus, wenn der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem verfallenen Betrag zurückbleibt. Steht jedoch zweifelsfrei fest, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben wurde, ist eine Ermessensentscheidung nach §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB nicht ausgeschlossen (BG[X.], Urteil vom 10.
Oktober 2002

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[X.], BG[X.]St 48, 40, 41; Beschluss vom 2. Oktober 2008

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StR 153/08

NStZ-RR 2009, 234). Dies ist vorliegend bezüglich der ideel-len [X.] und der Guthaben bei Lebensversicherungen, die nach den
Feststellungen
des [X.]s dem Vermögen des Angeklagten
zugewachsen sind, der Fall.
Auch die Annahme des [X.]s, dass die vom Angeklagten zur Tilgung eines Dispositionskredits ausgegebenen Mittel nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sind, ist frei von [X.] (vgl. BG[X.], Urteil vom 9. Juli 1991

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StR 316/91, BG[X.]St 38, 23, 25).
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Schließlich hat das [X.] das ihm durch §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Dabei durfte es insbesondere das Resozialisierungsinteresse des über nur ein geringes Einkommen verfü-genden Angeklagten nach dessen [X.]aftentlassung berücksichtigen (vgl. BG[X.], Urteil vom 10. Oktober 2002

4 [X.], BG[X.]St 48, 40, 41).
2. Auch die Verfahrensrüge, mit der die Staatsanwalt geltend macht, das [X.]
habe den Wert der ideellen [X.] nicht aufgeklärt, greift nicht durch. Da das [X.]

wie dargelegt

zu Recht davon [X.] ist, dass dieser Vermögensbestandteil im Rahmen der Entscheidung nach §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB nicht in Ansatz zu bringen ist, war die Aufklä-rung insoweit nicht gemäß §
244 Abs. 2 StPO geboten.
Fischer [X.] [X.]

[X.]

[X.]

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