Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2006, Az. VII ZR 274/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 29. Juni 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja __________________ BGB §§ 631, 633 Abs. 3 a.F. Eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung eines mit Schimmelpilz befallenen Dachstuhls liegt nicht vor, wenn dessen [X.] nach Vornahme der Arbeiten weiterhin mit Schimmelpilzsporen behaftet ist. Dies gilt auch dann, wenn von die-sen keine Gesundheitsgefahren für die Bewohner des Gebäudes ausgehen.
[X.], Urteil vom 29. Juni 2006 - [X.]/04 - [X.] LG Hannover - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2006 durch [X.], [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 26. Oktober 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens sowie des in der [X.] erledigten Verfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger nimmt die [X.] auf Kostenerstattung in Anspruch. 1 Der Kläger ließ sich ein Einfamilienhaus bauen. Mit den Architekten- und Ingenieurleistungen beauftragte er den [X.] zu 1, mit den [X.], [X.] und [X.] die Beklagte zu 2. Die Beklagte zu 2 errichtete den Dachstuhl des Gebäudes im [X.]/Frühjahr 1998/1999. 2 - 3 - Im April 1999 stellte der Kläger Schimmelpilz an dem [X.] des Dachstuhls fest. Mit Schreiben vom 9. Juli 1999 an die Beklagte zu 2 verlangte der Kläger, den Dachstuhl bis zum 6. August 1999 zu beseitigen und neu [X.]. Andernfalls werde er den Bauvertrag kündigen und die erforderlichen Arbeiten durch ein anderes Unternehmen ausführen lassen. Mit Schreiben vom 20. August 1999 setzte der Kläger für beide [X.] eine neue Frist zur [X.] bis zum 27. August 1999. Nachdem der Beklagte zu 1 sich be-reits mit Schreiben vom 20. Juli 1999 bereit erklärt hatte, die Mängel des Wer-kes zu beseitigen, bot er mit Schreiben vom 27. August 1999 dem Kläger die Sanierung des Dachstuhls durch die Beklagte zu 2 nach Maßgabe der Empfeh-lungen eines von ihm eingeschalteten Sachverständigen an. Der Kläger ging hierauf nicht ein. In der Folgezeit leitete er ein selbständiges Beweisverfahren ein. Unter Bezugnahme auf ein in jenem Verfahren eingeholtes Sachverständi-gengutachten forderte der Kläger die [X.] erneut zur Mangelbeseitigung durch Entfernung des Dachstuhles auf. Nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist veranlasste der Kläger im September 2000 die Entfernung und die Neuer-richtung des Dachstuhles durch ein Drittunternehmen. 3 Das [X.] hat die auf Erstattung der hierdurch angefallenen Kos-ten gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hatte keinen Erfolg. Der [X.] hat die Revision des [X.] zugelassen, mit der dieser sein Klage-begehren weiterverfolgt. Während des Revisionsverfahrens haben der Kläger und der Beklagte zu 1 hinsichtlich des [X.] zu 1 die Hauptsache überein-stimmend für erledigt erklärt. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat Erfolg. 6 Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger habe keinen [X.] auf Ersatz der für Abriss und Neuerrichtung des Dachstuhls geltend ge-machten Kosten. Beide [X.] hätten ein Recht, den unstreitig von [X.] befallenen Dachstuhl nachzubessern. Verlange der Auftraggeber eine be-stimmte Art der Nachbesserung, trage er die Beweislast dafür, dass nur so der Mangel beseitigt werden könne. Diesen Beweis habe der Kläger nicht geführt. Im Gegenteil habe sich ergeben, dass die vom Kläger veranlasste Totalsanie-rung nicht erforderlich gewesen sei. 7 Für den Kläger stelle sich der Schimmelbefall wegen der für die künftigen Bewohner befürchteten Gesundheitsgefährdung als Mangel dar. Schimmelpilze besäßen Schadstoffcharakter. Nach den vom Sachverständigen vorgeschlage-nen Nachbesserungsarbeiten wäre jedoch nicht zu erwarten gewesen, dass schädliche Partikel in die im Dachgeschoss ausgebauten Wohnräume eindrin-gen würden. Es wäre allenfalls ein Restrisiko von maximal 10 % verblieben, dass es noch zu einer Gesundheitsgefährdung hätte kommen können. Danach lasse sich nicht feststellen, dass die von den [X.] angebotene Sanierung ungeeignet und nicht zuzumuten gewesen wäre. 8 - 5 - Zutreffend habe das [X.] auch einen nur anteiligen Anspruch auf Kostenersatz für die bei einer eingeschränkten Sanierung angefallenen Arbei-ten abgelehnt. Ein solcher Anspruch scheitere daran, dass sich die [X.] mit der geschuldeten Mangelbeseitigung nicht in Verzug befunden hätten. [X.] sei der Kläger selbst in Annahmeverzug geraten, nachdem der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 27. August 1999 und dem darin in Bezug genommenen Schreiben vom 20. Juli 1999 die Beseitigung der Mängel angeboten und der Kläger dieses Angebot abgelehnt habe. 9 I[X.] Das hält der rechtlichen Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind bereits im Ansatz [X.], weil es verkennt, worin der unstreitig gegebene Werkmangel besteht (1.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben nicht die Auffassung, der Kläger sei in Annahmeverzug geraten (2.). 10 1. Der von der [X.] zu 2 errichtete Dachstuhl war mangelhaft, weil er unstreitig vollständig von Schimmelpilz befallen war. Das vertraglich ge-schuldete Werk war ein Dachstuhl ohne Pilzbefall. 11 Die Frage einer Gesundheitsgefährdung kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, weil sie unbeachtlich ist. Der verschimmelte Dachstuhl wäre selbst dann mangelhaft gewesen, wenn von ihm keinerlei Gefahren für die Bewohner des Hauses gedroht hätten. 12 2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben nicht die [X.], der Kläger habe sich bei Abriss und Neuerrichtung des Dachstuhls durch 13 - 6 - ein Drittunternehmen im Annahmeverzug mit der Mangelbeseitigung durch die [X.] befunden. 14 a) Es ist nicht erkennbar, dass das Berufungsgericht die Voraussetzun-gen eines [X.] gemäß §§ 294, 295 BGB geprüft hat. Ob das vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit der eingeschränkten Sanierung [X.] Schreiben des [X.] vom 9. Juli 1999 die Erklärung im Sinne dieser Vorschriften enthält, ein Angebot einer ordnungsgemäßen Mangelbeseitigung nicht annehmen zu wollen, erscheint als überaus zweifelhaft. b) Davon unabhängig ist das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft, weil sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ergibt, dass das Angebot des [X.] zu 1 in seinem Schreiben vom 27. August 1999 mit Bezugnahme auf sein Schreiben vom 20. Juli 1999 im Hinblick auf die vorgeschlagene Art und Weise der Mangelbeseitigung geeignet war, einen Annahmeverzug des [X.] zu begründen. 15 Ein Annahmeverzug setzt grundsätzlich zunächst voraus, dass die Leis-tung ordnungsgemäß angeboten wird. Das Angebot einer Mangelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, ist nicht ordnungsge-mäß; der Auftraggeber braucht eine solche Mangelbeseitigung grundsätzlich nicht zu akzeptieren ([X.], Urteil vom 27. März 2003 - [X.] ZR 443/01, [X.]Z 154, 301, 304). Da der Mangel in dem Schimmelpilz bestand, hätte eine ord-nungsgemäße Mangelbeseitigung nur darin bestehen können, den [X.] vollständig und endgültig zu beseitigen. Ob dies mit den vom [X.] zu 1 angebotenen Sanierungsmaßnahmen hätte erreicht werden können, [X.] als zweifelhaft und ist jedenfalls dem Berufungsurteil nicht zu entneh-men. Denn das Berufungsgericht hat sich auf die nicht ausschlaggebende Prü-16 - 7 [X.] beschränkt, ob mit den angebotenen Maßnahmen eine Gesundheitsge-fährdung im Großen und Ganzen abgewendet werden könne. II[X.] 17 Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Das Berufungs-gericht wird die erforderlichen Feststellungen hinsichtlich eines Anspruchs ge-gen die Beklagte zu 2 nachzuholen haben. Über die Kosten des erledigten Teils des Verfahrens wird es gemäß § 91a ZPO zu entscheiden haben. Dressler Wiebel [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.02.2004 - 20 O 1875/01 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 16 U 56/04 -