Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2008, Az. IV ZR 309/07

[X.] BESCHLUSS IV ZR 309/07vom 16. Juli 2008 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat am 16. Juli 2008 durch [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. [X.] und [X.] [X.] beschlossen: Auf die Beschwerde des [X.] wird die Revision ge-gen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 23. Oktober 2007 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Wert: 68.000 •

Gründe: Dem Rechtsmittel des [X.] war nach § 544 Abs. 7 ZPO statt-zugeben. Das Berufungsgericht hat - wie eine Gesamtschau seiner Er-wägungen deutlich macht - den Vortrag des [X.] nicht ausreichend zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Dadurch hat es des-sen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es ist nicht auszuschließen, dass seine Entscheidung darauf beruht. Denn das Verfahren des Berufungsgerichts erweist sich - gerade weil es das [X.] - 3 -

klagtenvorbringen nicht ausgeschöpft hat - in mehrfacher Hinsicht als fehlerhaft. 1. Das Berufungsgericht hat lediglich im Ausgangspunkt die Vertei-lung der Darlegungs- und Beweislast richtig gesehen. Es hat dadurch den Vortrag der Parteien nicht in den richtigen Zusammenhang gestellt, insbesondere das Vorbringen des [X.] nicht ausreichend gewürdigt und die an seinen Vortrag zu stellenden Anforderungen überspannt. 2 Die Beweislastverteilung ist von der Parteirolle im Prozess unab-hängig. Es hat grundsätzlich der Gläubiger die Voraussetzungen seines Rechts darzulegen und zu beweisen. Das gilt auch - wie hier - für eine Vollstreckungsgegenklage, mit der sich die Klägerin gegen die Inan-spruchnahme aus einer Grundschuld wendet ([X.], 203, 208 f.). Sie hat als Gläubigerin die Voraussetzungen - also das Entstehen und die Fälligkeit - des von ihr geltend gemachten schuldrechtlichen Rück-gewähranspruches, den sie aus der mit dem [X.] unstreitig getrof-fenen Sicherungsabrede ableitet, vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen ([X.], 197, 204; [X.], Urteile vom 19. Februar 1991 - [X.] - ZIP 1991, 432 unter [X.]; vom 18. Februar 1992 - [X.] - ZIP 1992, 389 unter 2 b). 3 Dazu gehört es, die vom [X.] behaupteten Rechtsgründe für das Behaltendürfen der Grundschuld auszuräumen und die Umstände zu widerlegen, die dafür sprechen, die Grundschuld als Sicherungsmittel zu beanspruchen, mithin den Beweis zu führen, dass keine zu sichernde Forderung besteht (vgl. [X.], Urteile vom 29. September 1989 - [X.] - NJW 1990, 392 unter II 3 b; vom 27. September 2002 - [X.]/01 - NJW 2003, 1039 unter [X.]). Lediglich in dem - hier nicht gegebe-4 - 4 -

nen - Fall, dass die Höhe der zu sichernden Forderung bei Bestellung der Grundschuld noch nicht feststand, muss der Grundschuldgläubiger den Umfang und die Höhe der gesicherten Forderung darlegen und falls erforderlich beweisen (Urteil vom 18. Februar 1992 aaO).
2. Nach dem zwischen den Parteien insoweit unstreitigen Inhalt der Sicherungsabrede diente die Grundschuld der Besicherung einer Forderung des [X.] in Höhe von 68.000 •. Nach Darstellung des [X.] hatte die Klägerin an ihn neben dem beurkundeten Kaufpreis gemäß Vereinbarung vom 27. September 2002 weitere 88.000 • zu leis-ten, wovon ein Teilbetrag von 68.000 • - weil unbefristet gestundet - eine besondere grundpfandrechtliche Sicherheit erhalten sollte. Das wird durch die von ihm vorgetragenen tatsächlichen Umstände und durch das eigene Vorbringen der Klägerin gestützt, wie das Berufungsgericht ledig-lich im Ansatz richtig gesehen hat. Auch aus diesem Grunde hat es das Vorbringen des [X.] nicht ausreichend gewürdigt. 5 a) Bereits die vom [X.] vorgelegte Urkunde vom [X.] 2002 spricht für seinen Vortrag. Darin heißt es, "unabhängig von der Verpflichtung zur Erfüllung des Kaufvertrages", der einen Kaufpreis von 105.000 • ausweist, sollte die Klägerin (zusätzlich) 20.000 • zahlen, die von ihr auch tatsächlich entrichtet und vom Finanzamt gemäß ergänzen-dem Grunderwerbsteuerbescheid als Bestandteil des Kaufpreises behan-delt worden sind. Die Vereinbarung sieht darüber hinaus die Zahlung weiterer 68.000 • vor, die durch eine entsprechende Grundschuld ding-lich gesichert und mit jährlich 5% verzinst werden sollten. Entsprechend ist die Klägerin nachfolgend verfahren, indem sie nicht nur den [X.] Kaufpreis von 105.000 • zu dem im notariellen Vertrag verabrede-ten Termin entrichtet, sondern auch in der Folgezeit Zinsen gezahlt hat, 6 - 5 -

was kaum nachvollziehbar ist, sollte tatsächlich aus den beurkundeten (und gezahlten) 105.000 • ein Betrag von 68.000 • der Stundung [X.] haben. Die Klägerin hat dafür zunächst auch nur die Erklärung ge-boten, ihr sei die Zahlung eines Betrages von 105.000 • krankheitsbe-dingt entfallen und deshalb sei es zu den Zinszahlungen gekommen. Das gleiche gilt für ihre vom Berufungsgericht wiedergegebene spätere [X.], sie habe mit einer Neuvalutierung der Grundschuld gerechnet. Das berücksichtigt weder, dass die Klägerin widersprüchlich dazu vorge-tragen hat, ob die Zinsen auf die Grundschuld selbst oder - wie in der Vereinbarung vom 27. September 2002 vorgesehen - auf den schuld-rechtlichen Anspruch in gleicher Höhe gezahlt worden sind, noch bezieht das Berufungsgericht in seine Überlegungen ein, dass die Klägerin über-haupt keine dinglichen Grundschuldzinsen zu zahlen hatte, da diese zwar den Sicherungsumfang der Grundschuld erhöhten, aber erst im tat-sächlich eingetretenen Sicherungsfall (Verwertungsreife) vom Siche-rungsnehmer zur Befriedigung (aus dem Grundstück) eingesetzt werden konnten. b) Auch die Vorbelastungsvollmacht nebst Rangrücktritt, wie sie sich in der [X.] findet, deutet auf die Richtigkeit des Vorbringens des [X.] hin. Die Klägerin war ermächtigt, noch vor ih-rer grundbuchlichen Eintragung als Eigentümerin weitere Grundpfand-rechte bis zu 32.000 • zu bestellen, die im Rang der streitbefangenen Grundschuld vorgehen durften. Dies allerdings erst, nachdem dem beur-kundenden Notar die Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 105.000 • nachgewiesen worden war. Zu diesem Zeitpunkt stand der Klägerin aber - ihren Vortrag unterstellt - bereits ein umfassender Rückgewähran-spruch in Bezug auf die streitbefangene Grundschuld zu. Sie hätte [X.], ohne des [X.] zu bedürfen, selbst entscheiden können, 7 - 6 -

wie mit der streitbefangenen Grundschuld zu verfahren war, welche Grundpfandrechte sie neu begründen und welcher grundbuchlicher Rang diesen zustehen sollte, ganz abgesehen davon, dass im Falle des [X.] einer Eigentümergrundschuld den nachrangigen Grundpfandgläu-bigern ohnehin die Rechte aus §§ 1179a, 1192 Abs. 1 BGB zugestanden hätten. 3. Vor diesen Hintergrund war die Aussage des Zeugen L. zu stellen, was das Berufungsgericht versäumt hat. Es hat erneut den vom [X.] dazu vorgetragenen Sachverhalt nicht zur Kenntnis genom-men und sich mit diesem nicht im einzelnen auseinandergesetzt, son-dern sich mit einer pauschalen Bezugnahme auf die landgerichtliche Würdigung begnügt. Das wäre allenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn sich das Berufungsgericht die vom [X.] gewonnenen [X.] tatsächlich zu Eigen gemacht hätte. Das hat es, wie aus den Entscheidungsgründen ersichtlich wird, indes nicht getan, sich [X.] sogar in Widerspruch zu den Ausführungen des [X.]s ge-setzt. Während das [X.] in den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Urteilspassagen noch davon ausgeht, der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der notariellen Beurkundung, der [X.]bestellung und der Vereinbarung vom 27. September 2002 lasse sich durchaus in dem vom [X.] angegebenen Sinne erklären (end-gültige vermögensrechtliche Auseinandersetzung der Parteien), ist das Berufungsgericht zu dem gegenteiligen Schluss gelangt. Denn dem Be-rufungsgericht zufolge soll der unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen dem Kauf des Grundstücks und der Bestellung der [X.] regelmäßig den "Anschein" dafür begründen, dass die [X.] der Sicherung eines Teils des beurkundeten Kaufpreises dienen sollte. 8 - 7 -

9 4. Das Berufungsgericht hat es nicht nur unterlassen, den Inhalt der Aussage des Zeugen L. in dem dargestellten übergreifenden Zu-sammenhang mit dem übrigen Parteivorbringen zu würdigen, sondern sich überdies in prozessual zu beanstandender Weise aufgrund der Be-kundungen des Zeugen die Überzeugung gebildet, die Grundschuld si-chere einen Teil des beurkundeten Kaufpreises von lediglich 105.000 • und nicht, wie vom [X.] bereits erstinstanzlich vorgetragen und von der Klägerin zu widerlegen, einen zusätzlich und neben dem beurkunde-ten Kaufpreis zu zahlenden Betrag von 68.000 •.
a) Das folgt schon daraus, dass das Berufungsgericht aus der Aussage andere Schlüsse gezogen hat als das [X.], das den der Klägerin obliegenden Beweis aufgrund der Aussage des Zeugen L. gerade als nicht geführt angesehen hat. Damit waren die [X.] des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gegeben. Bestehen aus Sicht des Berufungsgerichts Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, so ist eine erneute Feststel-lung geboten ([X.]Z 158, 269, 272 f.). Eine eigenständige Würdigung der in erster Instanz erhobenen Beweise durch das Berufungsgericht stellt bereits eine solche erneute Tatsachenfeststellung dar ([X.]Z aaO 274; Senatsbeschluss vom 2. November 2005 - [X.] - NJW-RR 2006, 283 [X.]. 4). Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht im Zuge dieser erneuten Tatsachenfeststellung zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, beantwortet sich nach den von der Rechtsprechung schon zum bisherigen Recht entwickelten Grundsätzen (aaO 275). Danach ist es erforderlich, Zeugen erneut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will ([X.], Urteile vom 22. Mai 10 - 8 -

2002 - [X.], 1500 unter [X.]; vom [X.] 2002 - [X.]/01 - [X.]-Report 2003, 453, 454; vom 28. Novem-ber 1995 - XI ZR 37/95 - [X.], 196 unter [X.]). Hat also das erstin-stanzliche Gericht Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer Würdi-gung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht verwerfen und zum gegen-teiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO selbst gehört zu haben (Senatsbeschluss aaO).
b) Das Berufungsgericht hat überdies das Erinnerungsvermögen des Zeugen anders als das [X.] beurteilt. Dabei geht es nicht nur um den - letztlich unstreitigen - Inhalt des ersten Entwurfs des notariellen Kaufvertrages, der noch eine Hypothek in Höhe von 68.000 • vorgese-hen hatte, sondern vor allem um die aufgrund der Aussage des Zeugen getroffene Feststellung, die später bestellte Grundschuld sei zu den i-dentischen Bedingungen vereinbart worden, wie sie für die anfangs be-absichtigte Hypothek vorgesehen waren, also auch insoweit es darum ging, ob ein Teilbetrag des beurkundeten Kaufpreises (105.000 •) besi-chert sein sollte oder eine außerhalb der notariellen Vertragsurkunde vereinbarte zusätzliche Zahlung von 68.000 •. Auch vor diesem Hinter-grund wäre eine erneute Vernehmung des Zeugen geboten gewesen. 11 c) Nicht zuletzt ist die Beweiswürdigung unvollständig und damit fehlerhaft, weil das Berufungsgericht auch an dieser Stelle den Vortrag des [X.] ausblendet und davon ausgeht, es lägen keine besonde-ren Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen könnten, der [X.] liege ein anderer Sicherungszweck zugrunde als der anfänglich vorgesehenen Hypothek. Spätestens an dieser Stelle hätte sich das Be-rufungsgericht mit dem Sachvortrag des [X.] auseinandersetzen 12 - 9 -

müssen, zumal dieser - wie bereits ausgeführt - im Prozessvorbringen der Klägerin seine Stütze findet. Statt eigene Erwägungen anzustellen, hat das Berufungsgericht bei seiner Tatsachenfeststellung ausdrücklich Schlussfolgerungen des Zeugen L.

, die vom [X.] noch als Mutmaßungen eingeordnet worden sind, sowie "Erfahrungen" dieses Zeugen übernommen, denen das [X.] ebenfalls jeden Wert ab-gesprochen hat. Letztere sollen dahin gehen, es sei nicht ungewöhnlich, den eigentlichen Kaufvertrag und eine nahezu zeitgleich gewährte [X.] des in dem notariellen Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreises in un-terschiedlichen, noch dazu - was die Stundung anbelangt - privatschriftli-chen Urkunden zu regeln. Dies hätte eine Auseinandersetzung mit dem Grundsatz verlangt, dass eine für sich allein nicht formbedürftige [X.] auch dann notariell zu beurkunden ist, wenn sie mit einem Grundstücksvertrag rechtlich zusammenhängt ([X.]Z 101, 393, 396 m.w.N.). Zumindest hätte sich das Berufungsgericht die diesen Grund-satz einschränkende Rechtsprechung vergegenwärtigen müssen, dass auf den Einzelfall bezogen zu prüfen ist, ob eine also solche nicht beur-kundungsbedürftige Vereinbarung dem Normzweck des § 311b BGB im Hinblick auf die damit verbundene Warn- und Schutzfunktion, [X.] bzw. Gewährsfunktion für eine richtige vollständige und rechts-wirksame Wiedergabe des Parteiwillens unterliegt ([X.], Urteil vom 26. November 1999 - [X.] - [X.], 232 unter [X.]). 5. Schon gar nicht durfte das Berufungsgericht dem [X.] auf-erlegen, den aus seiner Sicht durch die Klägerin bereits geführten [X.] wiederum "zu entkräften" und Umstände anzuführen, die geeignet seien, den zugunsten der Klägerin als bewiesen anzusehenden Sachver-halt zu widerlegen. Damit wird dem [X.] eine prozessuale Last auferlegt, die der Aufgabe der Klägerin widerspricht, den Beweis für die 13 - 10 -

Einwendungen zu führen, die sie aus dem [X.] ableitet. Zudem hat sich das Berufungsgericht dadurch den Blick darauf verstellt, dass bei der für diese Beweisführung erforderlichen Würdigung aller tat-sächlichen und rechtlichen Umstände der Vortrag des [X.] ange-messen zu berücksichtigen ist.
Besondere Substantiierungsanforderungen für den [X.] er-geben sich, anders als vom Berufungsgericht angenommen, jedenfalls nicht, solange er nur - wie geschehen - überhaupt Rechtsgründe darlegt, die von der Klägerin auszuräumen sind. Dabei würde es sogar genügen, diese Rechtsgründe in ein Eventualverhältnis zu stellen ([X.], Urteil vom 29. September 1989 aaO). Ohnehin enthält der Vortrag des [X.] keine unauflöslichen Widersprüche, wovon das Berufungsgericht indes ausgeht. Denn das Vorbringen läuft darauf hinaus, wie das [X.] zutreffend erkannt hat, dass angesichts der Veräußerung des Grund-stücks an die Klägerin die vermögensrechtlichen Angelegenheiten zwi-schen den Parteien insgesamt bereinigt und einer abschließenden Rege-lung zugeführt werden sollten, indem zusätzlich zum beurkundeten [X.] ein weiterer Betrag gezahlt werden sollte, in den sämtliche [X.] des [X.] eingeflossen waren und abgegolten werden sollten. 14 6. Selbst vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus durften die Beweisantritte des [X.] nicht als verspätet zurückgewiesen wer-den. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Beklagte erst durch seinen richterlichen Hinweis veranlasst worden ist, zu den Umständen bei Über-gabe des Betrages von 20.000 • am 14. November 2002, gelegentlich derer die noch offene Restforderung von 68.000 • ausdrücklich [X.] gefunden haben soll, näher vorzutragen und unter Beweis zu stel-len. Zuvor durfte der Beklagte aufgrund seines Obsiegens in erster [X.] - 11 -

stanz und der vom [X.] der erstinstanzlichen Entscheidung zu-treffend zugrunde gelegten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast davon ausgehen, seinen prozessualen Obliegenheiten ausreichend nachgekommen zu sein. Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Berücksichtigung der Viel-falt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte. Es hat in einem solchen Fall auf seine (geänderte) Rechtsauffassung hinzuwei-sen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen ([X.], Beschluss vom 1. Februar 2007 - [X.]/06 - NJW-RR - 12 -

2007, 1221 [X.]. 5). Den darauf erfolgten, der geänderten Rechtsauffas-sung Rechnung tragenden Prozessvortrag nebst [X.] darf das Berufungsgericht dann nicht - wie hier geschehen - als verspätet zu-rückweisen. [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.01.2007 - 11 O 252/06 - [X.], Entscheidung vom 23.10.2007 - 4 U 5/07 -