Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.06.2006, Az. III ZR 259/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 22. Juni 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BeurkG § 17 Abs. 1; [X.] § 19 a) Für eine, dem Notar typischerweise bei [X.] obliegende, "doppelte" Belehrung hinsichtlich ungesicherter Vorleistungen kann nach der Interessenlage auch bei einem notariellen Darlehensvertrag Anlass sein, in dem zugleich die Bestellung einer Grundschuld als Sicherheit ver-einbart wird. b) Außerhalb des Anwendungsbereichs derjenigen Vorschriften, die eine Do-kumentationspflicht des Notars über bestimmte Belehrungen begründen, trägt für die Behauptung, der Notar habe erforderliche Belehrungen unter-lassen, der Geschädigte die Beweislast. [X.], Urteil vom 22. Juni 2006 - [X.]/05 - [X.]

LG Trier - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2006 durch [X.] und [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 26. Oktober 2005 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger nimmt den zu 1 beklagten Notar und die zu 2 beklagte Rechtsanwältin, die bei dem maßgeblichen Vorgang als amtlich bestellte Notar-vertreterin für den [X.] zu 1 tätig wurde, als Gesamtschuldner auf [X.] wegen notarieller Amtspflichtverletzung in Anspruch. 1 Die Beklagte zu 2 beurkundete am 29. Dezember 2000 einen "Darle-hensvertrag mit [X.]" zwischen dem Kläger als [X.] - 3 - geber und einer Bekannten desselben, Frau L. -P. (im Folgenden: Darlehensnehmerin). Das mit jährlich 6,5 % zu verzinsende Darlehen über 100.000 DM sollte nach dem beurkundeten Vertragstext am selben Tage [X.] werden; tatsächlich hatte der Kläger der Darlehensnehmerin bereits vorher insgesamt 32.000 DM zukommen lassen, und dementsprechend über-gab der Kläger der Darlehensnehmerin im [X.] an die Beurkundung einen Scheck über 68.000 DM. Als Sicherheit für das Darlehen bestellte die Darle-hensnehmerin in derselben Urkunde zugunsten des [X.] eine Grundschuld an dem im Grundbuch von [X.]Blatt 2504 verzeichneten Grundbesitz, den sie gekauft hatte, ohne dass jedoch bisher die Umschreibung des Eigentums auf sie erfolgt war. Die Grundschuld sollte nach dem Vertragstext "– die erste Rangstelle erhalten". Unmittelbar danach heißt es in der Urkunde: 3 "Die Grundschuld kann zunächst jedoch an rangbereiter Stelle im Grundbuch eingetragen werden." Außerdem enthält die Urkunde folgenden Hinweis: 4 "Herrn L. (dem Kläger) ist bekannt, daß Frau L. -P. (Darlehensnehmerin) erst kürzlich den zu belastenden [X.] erworben hat. Herr [X.]wurde darüber belehrt, daß die hier bestellte Grundschuld erst dann zur Eintragung in das [X.] beantragt werden kann, wenn die Eigentumsumschreibung auf Frau L. -P. erfolgt ist. Die Eigentumsumschreibung kann erst dann beantragt werden, wenn die Zahlung des vollstän-digen Kaufpreises nachgewiesen ist und die grunderwerbsteuer-liche Unbedenklichkeitsbescheinigung vorliegt." - 4 - In der Folgezeit kam es weder zum Eigentumserwerb der Darlehens-nehmerin an dem Grundbesitz in [X.]noch zur Eintragung einer Grundschuld für den Kläger. Die Darlehensnehmerin ist insolvent. 5 Der Kläger macht geltend, die Beklagte zu 2 hätte ihn darüber aufklären müssen, dass sein Darlehen bis zur Eintragung der Grundschuld völlig ungesi-chert gewesen sei, und ihm eine andere Rechtsgestaltung mit einer ausrei-chenden Sicherung anbieten müssen. Bei pflichtgemäßer Aufklärung hätte er den noch nicht ausgezahlten Darlehensbetrag von 68.000 DM nicht, wie [X.], nach der Vertragsbeurkundung aus der Hand gegeben und die bereits hingegebenen 32.000 DM von der Darlehensnehmerin sofort (erfolgreich) zu-rückgefordert. Das [X.] hat die auf Zahlung von insgesamt 58.787,04 • gerichtete Klage abgewiesen, das [X.] hat ihr unter Zurückwei-sung der weitergehenden Berufung des [X.] in Höhe von 39.975,19 • nebst Zinsen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die - vom Senat zugelassene - Re-vision der [X.]. 6 Entscheidungsgründe Die Revision der [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] erkannt hat. 7 - 5 - [X.] Das Berufungsgericht nimmt in Höhe des von ihm ausgeurteilten [X.] eine Schadensersatzpflicht der [X.] zu 2 aus § 19 Abs. 1 [X.] (i.V.m. § 39 Abs. 4 [X.]) und des [X.] zu 1 aus § 19 Abs. 1 i.V.m. § 46 [X.] an. Die Beklagte zu 2 habe im Zusammenhang mit der Beurkundung des [X.] pflichtwidrig gehandelt, indem sie unter Verletzung der ihr als Notarvertreterin obliegenden "doppelten Belehrungs-pflicht" den Kläger nicht hinreichend über die Gefahren einer ungesicherten Vorleistung und die Möglichkeiten, Abhilfe zu schaffen, aufgeklärt habe. 8 Hinsichtlich des Umfangs der von der [X.] zu 2 erteilten Belehrun-gen sei allein von der Urkunde vom 29. Dezember 2000 auszugehen: Soweit die [X.] behaupteten, die Beklagte zu 2 habe den Kläger weitergehend mündlich belehrt, hätten sie - obwohl insoweit beweispflichtig - keinen Beweis angetreten. 9 Die Formulierungen des beurkundeten Vertragstextes seien als Aufklä-rung im Falle der ungesicherten Vorleistung ungenügend. Soweit es im Text heiße: "(Dem Kläger) ist bekannt, dass (die Darlehensnehmerin) erst kürzlich den zu belastenden Grundbesitz erworben hat", könnte dies auch dahin [X.] werden, dass die Darlehensnehmerin bereits Eigentümerin des Grund-stücks geworden sei. Der nachfolgende Satz, dass die Eigentumsumschreibung noch nicht erfolgt sei, sei nur für denjenigen ausreichend deutlich, der wisse, dass die Umschreibung Voraussetzung des [X.] sei und nicht lediglich deklaratorische Bedeutung habe; auch die Formulierung, wonach die Darlehensnehmerin Eigentümerin des besagten Grundbesitzes "wird" ([X.] des Vertrages), trage insoweit für den Laien nicht hinreichend zur Klarstellung bei. 10 - 6 - Den [X.] sei zwar zuzugeben, dass der Hinweis unter [X.] ("Der [Kläger] wurde darüber belehrt, –") juristisch völlig korrekt sei. Das für den juristisch Kundigen eindeutige Verständnis dieser Belehrung setze indes wiederum das Wissen voraus, dass eine Grundschuld erst mit Grundbucheintragung entstehe, was der Notar nicht ohne weiteres bei einem Laien voraussetzen könne. Für den Kläger habe mithin der Eindruck entstehen können, die Grundschuld werde bereits mit der Beurkundung wirksam begründet, nur ihre (deklaratorische) Grundbucheintragung könne sich noch verzögern. Die Beklagte zu 2 habe auch nicht aufgrund der schon vor dem [X.] manifest gewordenen Bereitschaft des [X.], der Darlehens-nehmerin Gelder ohne Sicherheit zukommen zu lassen, von der regelmäßig gebotenen Belehrung absehen dürfen. Die "doppelte Belehrungspflicht" des Notars entfalle zwar ausnahmsweise dann, wenn die Beteiligten sich über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko vollständig im Klaren seien und die konkrete Vertragsgestaltung gleichwohl ernsthaft wollten. Dass die Beklagte zu 2 sich aufgrund der gesamten Umstände zuverlässig da-von überzeugt habe, dass der Kläger das Risiko kannte und dennoch diese Vertragsgestaltung wünschte, sei von den [X.] nicht zur Überzeugung des Gerichts dargetan. 11 Der durch die Pflichtverletzung der [X.] zu 2 verursachte Schaden des [X.], so führt das Berufungsgericht weiter aus, betrage - einschließlich anteiliger Zinsen und Rechtsverfolgungskosten und unter entsprechender anteiliger Berücksichtigung von Teilzahlungen der Darlehensnehmerin - 39.975,19 •. Der Kläger hätte, wofür der Beweis des ersten Anscheins spreche, bei hinreichender Aufklärung über seine Risiken und bei Aufzeigung von [X.] zur Vermeidung dieser Risiken - etwa die Zahlung über [X.] - 7 - konto - im Notartermin den Darlehensvertrag mit dem vorliegenden Inhalt nicht geschlossen und von der Zahlung der 68.000 DM an die Darlehensnehmerin Abstand genommen. I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 13 1. Allerdings ist es entgegen der Beanstandung der Revision nicht schon - im Ansatz - rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht bei einer Vertragsge-staltung, wie sie im Streitfall von den [X.] ins Auge gefasst war, die Anwendung der Grundsätze in Betracht gezogen hat, die nach der Recht-sprechung für die notarielle Belehrung im Falle ungesicherter Vorleistungen [X.] Vertragspartei gelten: 14 a) Soll ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, obliegt dem Notar nach ständi-ger Rechtsprechung des [X.] eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat zum einen über die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunfä-higkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (zweite Pflicht; Senatsurteile vom 12. Februar 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 1071, 1072 f und vom 2. Juni 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 3495, 3496 m. umfangr. Nachw. insbesondere auch aus der Rechtsprechung des [X.] für die [X.]. Zivilsenats). 15 - 8 - b) aa) Gegenstand dieser (doppelten) Belehrungspflicht sind typischer-weise Austauschgeschäfte (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.] Rn. 1021 ff), in denen Leistung und Gegenleistung unmittelbar miteinander verknüpft sind (Beispiel: Grundstückskaufvertrag). Die besondere (doppelte) Belehrungspflicht trägt dem Umstand Rechnung, dass etwa beim Grundstückserwerb ein Leistungsaustausch Zug um Zug naturgemäß - wegen des Erfordernisses der Eintragung im Grundbuch, deren Vollzug die Parteien nur beschränkt beeinflussen können - ausgeschlossen ist ([X.] aaO Rn. 1022), so dass sich Vorleistungspflichten für die eine oder die andere Ver-tragsseite ergeben können, ohne dass dies jedenfalls für den Laien eindeutig erkennbar wird. Ausschließlich mit (Austausch-)Verträgen solcher Art hat sich auch - soweit ersichtlich - bisher die höchstrichterliche Rechtsprechung unter diesem Blickwinkel befasst. 16 [X.]) Der hier vorliegende "Darlehensvertrag mit [X.]" ist, wie der Revision zuzugeben ist, nicht auf ein solches typisches Austausch-geschäft angelegt, unbeschadet dessen, dass bei entgeltlichen (verzinslichen), zu sichernden Darlehen auch die Bestellung der vereinbarten Sicherheit zum Gegenseitigkeitsverhältnis gehören kann (vgl. [X.], Urteil vom 24. September 1962 - [X.] - [X.], 1264, 1265). Der Hauptzweck des Geschäfts liegt vielmehr in der - einseitigen - Verschaffung und Belassung des Geldes durch die eine Vertragsseite (Darlehensgeber) an die andere Seite (Darlehens-nehmer). Wenn jedoch, wie hier, der Darlehensgeber und der Darlehensnehmer sich zum Notar begeben, um die Darlehensabrede unmittelbar mit einem hier-auf zugeschnittenen Sicherungsvertrag (hier: durch [X.] zu-gunsten des Darlehensgebers) zu verknüpfen, so ist die Interessenlage - was den Schutz vor ungesicherten Vorleistungen angeht - nicht wesentlich anders als bei einem Austauschgeschäft. Zwar ist jedermann, auch dem juristischen 17 - 9 - Laien, die Gefahr bewusst, dass er die zur Verfügung gestellte Darlehensvaluta nicht zurückerhält, wenn der Darlehensnehmer seine Rückzahlungspflicht nicht erfüllen kann oder will. Wird dem Darlehensgeber aber zugleich eine (insbeson-dere dingliche) Sicherheit für das Darlehen versprochen, so kann er bei [X.] Kenntnis der rechtlichen Voraussetzungen des Wirksamwerdens der versprochenen Sicherheit Gefahr laufen, dass ihm - je nachdem wie der [X.] ist - die vermeintliche Sicherheit in Wirklichkeit nicht oder nicht rechtzeitig verschafft wird. Eine solche (grundsätzliche) Risikolage war auch mit dem hier abgeschlossenen "Darlehensvertrag mit Grundschuldbe-stellung" verbunden. Die für [X.] begründete Rechtsprechung zur doppelten Beratungspflicht des Notars ist danach grundsätzlich auch hier anwendbar. Dafür spricht auch, dass schon die bisherige Rechtsprechung so-gar diejenigen ungesicherten Vorleistungen mit einbezogen hat, die zwar im Zusammenhang mit einem Austauschgeschäft (Grundstückskaufvertrag) erfolg-ten, jedoch Verfügungen zugunsten eines [X.] (z.B. Bestellung einer Grund-schuld für ein nicht der Kaufpreisfinanzierung dienendes Darlehen) enthielten (vgl. [X.], Urteil vom 15. April 1999 - [X.] - [X.], 983, 984 f), oder die mit Verfügungen verbunden waren, die von der Zustimmung Dritter abhingen (vgl. Senatsurteil vom 2. Juni 2005 aaO). Entgegen der Auffassung der Revision sind nach diesen Überlegungen im Rahmen eines derartigen Darlehensvertrages mit gleichzeitiger Grund-schuldbestellung naturgemäß auch ungesicherte Vorleistungen - als die beson-dere Beratungspflicht des Notars auslösend - denkbar, die "als solche nicht [X.] weiteres erkennbar" sind (zu diesem Kriterium vgl. etwa [X.], Urteile vom 15. Januar 1998 - [X.] - [X.], 783, 784 und vom 2. Juli 1996 - [X.] - [X.], 2071; Senatsurteil vom 2. Juni 2005 aaO). 18 - 10 - 2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind jedoch nicht frei von [X.], soweit dieses annimmt, dass bei Anlegung des danach auch für den [X.] in Betracht zu ziehenden Maßstabs für die notarielle Belehrung (doppelte Belehrungspflicht) die dem Kläger im Streitfall tatsächlich erteilte Belehrung durch die Beklagte zu 2 als Notarvertreterin unzu-reichend gewesen sei. 19 a) Die Würdigung des Berufungsgerichts ist insoweit schon deshalb un-vollständig, weil es die Möglichkeit, dass der Kläger durch die Beklagte zu 2 über das von ihm eingegangene Risiko umfassend mündlich aufgeklärt wurde, in Verkennung der Beweislast für einen solchen Vorgang ausgeblendet hat. 20 aa) Die [X.] haben, wie das Berufungsgericht selbst hervorhebt, behauptet, die Beklagte zu 2 habe - über das Verlesen der Urkunde im Rahmen der Beurkundung hinaus - den Kläger darüber belehrt, dass die [X.] für ihn keine Sicherheit biete, weil zum einen die Darlehensnehmerin noch nicht im Grundbuch eingetragen sei und auch nicht zwingend von ihrer späteren Eintragung ausgegangen werden könne, zum andern für den Kläger die erste Rangstelle im Grundbuch nicht gesichert werden könne; aufgrund des Besprochenen sei für den Kläger eindeutig gewesen und sei er auch davon ausgegangen, ein ungesichertes Darlehen zu geben. Das Berufungsgericht hat diesen, von den [X.] nicht unter Beweis gestellten, Vortrag mit dem [X.] darauf unbeachtet gelassen, dass die [X.] insoweit beweispflichtig seien. 21 [X.]) Indessen obliegt für die Behauptung, der Notar habe durch [X.] eine Amtspflicht verletzt, z.B. über einen rechtserheblichen Punkt nicht [X.] (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG), nach allgemeinen Grundsätzen dem [X.] - 11 - schädigten der Beweis. Aus dem Fehlen eines notariellen Belehrungsvermerks kann nur ausnahmsweise auf ein Unterbleiben der Belehrung geschlossen wer-den, nämlich wenn eine derartige Dokumentation gesetzlich vorgeschrieben ist (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, §§ 18, 19, 20, 21 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 2, § 38 Abs. 2 BeurkG). Außerhalb dieser gesetzlichen Bestimmung ist der Notar nicht zur Dokumentation verpflichtet. Das Fehlen eines Belehrungsver-merks in der Urkunde mag zwar je nach den besonderen Umständen des Fal-les, insbesondere beim Bestehen einer gegenteiligen notariellen Praxis, für die Beweiswürdigung von Bedeutung sein. Im Allgemeinen bleibt es aber bei der vollen Beweislast des Geschädigten. Ihm wird der Beweis der Behauptung, der Notar habe nicht belehrt, lediglich dadurch erleichtert, dass der Notar diese Be-hauptung substantiiert bestreiten muss und hieran nicht geringe Anforderungen zu stellen sind (vgl. [X.] aaO Rn. 1534; [X.], Urteile vom 9. November 1989 - [X.] - [X.], 115 f; 2. November 1995 - [X.] - NJW 1996, 522, 523; s. auch Urteil vom 13. November 1973 - [X.] - [X.] 1974, 296, 301 m. Anm. [X.] S. 302). b) Darüber hinaus rügt die Revision mit Recht, dass die Prüfung des Be-rufungsgerichts, ob hier für den Kläger schon aufgrund der Hinweise, die sich aus dem beurkundeten Vertragstext einschließlich der ausdrücklich an ihn ge-richteten Belehrung (unter [X.]) ergaben, die Risikolage hinreichend deutlich erkennbar war, unzureichend ist. 23 aa) Soweit das Berufungsgericht annimmt, für den Kläger habe der [X.] entstehen können, die Grundschuld zur Sicherung seines Darlehens sei bereits mit der Beurkundung wirksam begründet worden, zieht es lediglich Schlüsse daraus, wie die in Rede stehende Formulierung im vorliegenden Text allgemein von juristischen Laien verstanden werden könnte, ohne sich konkret 24 - 12 - mit dem Wissensstand des [X.] bei der Beurkundung vom 29. Dezember 2000 zu befassen. Der Kläger hat im vorliegenden Prozess selbst vorgetragen, es sei ihm wesentlich an der Eintragung einer erstrangigen Grundschuld als Sicherheit gelegen gewesen. Der notarielle Darlehensvertrag enthält hierzu die Regelung, dass die Grundschuld zwar die erste Rangstelle erhalten soll, dass sie jedoch zunächst auch an rangbereiter Stelle eingetragen werden kann. [X.] ersichtlich auf die bestehende Grundbuchlage abgestimmte Regelung legt nahe, dass (auch) aus der Sicht des [X.] der Eintragung der Grundschuld entscheidende Bedeutung für die Begründung der Sicherheit zukam. Aus dieser Sicht konnte der Hinweis der [X.] zu 2 an den Kläger, dass aus den ge-nannten Gründen die Eintragung einer Grundschuld für den Kläger von weite-ren, zur [X.] noch nicht gegebenen, Voraussetzungen abhängig war, durchaus geeignet sein, dem Kläger das Risiko, das er einging, vor Augen zu führen. [X.]) Bedenklich ist es auch, soweit das Berufungsgericht im [X.] mit seinen weiteren Ausführungen in Betracht zieht, der Kläger habe bei der Beurkundung (möglicherweise) angenommen und annehmen dürfen, die Darlehensnehmerin sei bereits Eigentümerin des mit der Grundschuld zu [X.] und die noch ausstehende Eigentumsumschreibung ha-be lediglich deklaratorische Bedeutung. Im bisherigen [X.], findet dies keine Stütze 25 Es ist daher gegebenenfalls eine neue, umfassende tatrichterliche Wür-digung, konkret bezogen auf die Situation des [X.], erforderlich, ob die [X.]e im Vertragstext vom 29. Dezember 2000 als Warnung, dass er bei [X.] der 68.000 DM eine ungesicherte Vorleistung erbringen würde, ausreichte. 26 - 13 - 3. Waren - was für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist - die dem Kläger erteilten Hinweise insoweit genügend, so spricht viel dafür, dass hier für eine "zweite Belehrung" der [X.] durch die Beklagte zu 2 über Wege, durch die die vorhandenen Risiken vermieden würden, kein Raum mehr war. Der Kläger war - wie weiterhin revisionsrechtlich unterstellt werden muss - in Kenntnis des ([X.] bereit, die 68.000 DM aus der Hand zu ge-ben. Das ganze Geschäft zielte auf die Geldübergabe unmittelbar nach der [X.] ab. Hinterlegung beim Notar wäre (wohl) keine ernsthaft in Betracht zu ziehende Lösung gewesen; dass die Darlehensnehmerin auf der Stelle [X.] werthaltige Sicherheiten hätte zur Verfügung stellen können , ist nicht ersichtlich. Es liegt daher nahe, dass der Kläger in dieser Situation - ent-weder kam das Geschäft zur Durchführung, oder nicht; eine dritte Lösung bot sich schwerlich an - das Risiko, das er tatsächlich eingegangen ist, als unver-meidlich ansah (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Urteil vom 15. April 1999 - [X.] - [X.], 983, 984). 27 Auch insoweit muss eine abschließende Beurteilung jedoch dem Tatrich-ter vorbehalten bleiben. 28 II[X.] Da nach allem das angefochtene Urteil mit der bisherigen Begründung keinen Bestand haben kann, andererseits der Rechtsstreit in der [X.] nicht zur Entscheidung reif ist, ist die Sache zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 29 - 14 - Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung eine Amtspflichtverletzung der [X.] zu 2 feststellen sollte, hat es auch [X.], sich mit den Beanstandungen der Revision, was den vom Berufungs-gericht in Höhe des zugesprochenen Betrages bejahten Kausalzusammenhang mit dem geltend gemachten Schaden angeht, auseinanderzusetzen. 30 [X.] [X.] [X.] [X.] Herrmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.03.2005 - 11 O 108/04 - [X.], Entscheidung vom 26.10.2005 - 1 U 448/05 -