Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2007, Az. VII ZR 125/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 6. Dezember 2007 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 320, 641 Abs. 3 Ein [X.]esteller, der wegen eines [X.]aumangels die [X.]ezahlung des [X.] verwei-gert, braucht auch nach Einführung des § 641 Abs. 3 [X.] durch das [X.] Zahlungen vom 30. März 2000 nicht zur Höhe der Mängelbesei-tigungskosten vorzutragen (Fortführung [X.], Urteil vom 4. Juli 1996 - [X.], [X.], 133, 134 = [X.] 1997, 31). [X.]/[X.] (1992) § 17 Nr. 8 Satz 2 Ist der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 Satz 2 [X.]/[X.] berechtigt, einen den noch nicht erfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines [X.]areinbehalts zurückzuhalten, be-stimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von sei-nem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 [X.] Gebrauch machen darf. [X.], Urteil vom 6. Dezember 2007 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2007 durch [X.], die [X.] Dr. Kuffer und [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]eklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 18. Mai 2006 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das [X.]erufungsgericht unter Ziffer I[X.] 1. der Gründe ein Zurückbehaltungsrecht der [X.]eklagten wegen Mängeln nicht berücksichtigt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Zahlung einer Restvergü-tung, die die [X.]eklagte als Sicherheit einbehalten hat. Die [X.]eklagte macht, so-weit im Revisionsverfahren noch von Interesse, ein Zurückbehaltungsrecht we-gen Rissbildungen im Mauerwerk, unzureichend ausgeführten Mauerwerks, durchfeuchteter Wände und unsauber gearbeiteter Filigrandecken geltend. 1 Die [X.]eklagte beauftragte mit Verträgen vom 10. August 1994 ([X.]) und 4./12. Mai 1995 (I[X.] [X.]auabschnitt) die [X.] (künftig: [X.]) 2 - 3 - mit [X.]eton- und Maurerarbeiten für das [X.]auvorhaben Kurklinik mit [X.] Die Geltung der [X.]/[X.] war vereinbart. Nach Abschluss der Arbeiten und Er-stellung der Schlussrechnungen behielt die [X.]eklagte entsprechend der vertrag-lichen Vereinbarung 5 % der korrigierten Rechnungsbeträge in Höhe von 97.819,02 DM (50.014,07 •) für den ersten [X.]auabschnitt und 93.820,42 DM (47.969,62 •) für den zweiten [X.]auabschnitt als Sicherheit ein. Die [X.] liefen für den ersten [X.]auabschnitt im Mai 1997 und für den zweiten [X.]auabschnitt im Januar 1998 ab. Vor Ablauf der Gewährleistungsfrist rügte die [X.]eklagte mit Schreiben vom 16. Januar 1996, 5. Februar 1996, 20. Februar 1996, 25. März 1996, 10. Mai 1996 und 16. August 1996 insbesondere Rissbildungen im Mauerwerk, unzureichend ausgeführtes Mauerwerk, durchfeuchtete Wände und unsauber gearbeitete Filigrandecken. 3 Die [X.] trat ihre Restwerklohnansprüche aus den Schlussrechnun-gen an die Klägerin ab. 4 Das [X.] hat die [X.]eklagte zur Zahlung von 97.983,68 • nebst Zinsen verurteilt. Die [X.]erufung der [X.]eklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgt die [X.]eklagte ihren Klage-abweisungsantrag unter [X.]erufung auf ihr wegen der genannten Mängel zuste-hende Zurückbehaltungsrechte weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.]eklagten führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils, soweit ein Zurückbehaltungsrecht wegen Rissbildungen im Mauerwerk, unzu-reichend ausgeführten Mauerwerks, durchfeuchteter Wände und unsauber ge-6 - 4 - arbeiteter Filigrandecken nicht berücksichtigt wurde. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen. 7 Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Artikel 229 § 5 Satz 1 EG[X.]). [X.] 1. Das [X.]erufungsgericht führt aus, der [X.]eklagten stehe ein [X.] wegen der im Schriftsatz vom 27. September 1999 bezeichneten Mängel nicht zu, weil die Klägerin bestritten habe, dass diese Mängel das Ge-werk der [X.] beträfen, und dem Vorbringen der [X.]eklagten ein substantiiert dargelegter Zusammenhang zwischen den einzelnen Mängeln und den von der [X.] aufgrund des Leistungsverzeichnisses ausgeführten Arbeiten nicht zu entnehmen sei. 8 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 9 Das [X.]erufungsgericht erachtet zu Unrecht die Darlegungen der [X.]eklag-ten zur Verantwortlichkeit der [X.] für die behaupteten Mängel als un-substantiiert. Der Auftraggeber genügt seiner Darlegungslast, wenn er die Man-gelerscheinung hinreichend genau bezeichnet und den Mangel der vom [X.] geschuldeten Werkleistung zuordnet ([X.], Urteil vom 7. Juli 2005 - [X.] ZR 59/04, [X.], 1626, 1628 = NZ[X.]au 2005, 638 = [X.] 2005, 785; Urteil vom 8. Mai 2003 - [X.] ZR 407/01, [X.], 1247 = NZ[X.]au 2003, 501 = [X.] 2003, 559). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der [X.]eklagten gerecht. Wie sich aus den Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnissen ergibt, gehörten zu den von der [X.] geschuldeten Leistungen [X.]eton- und Maurerarbeiten, das Anbringen einer Horizontalsperre und der Einbau von 10 - 5 - Filigrandecken. Die gerügten Mangelerscheinungen liegen im [X.]ereich dieser Leistungen. Damit ist ein Zusammenhang zwischen dem Werk der [X.] und den Mängeln hinreichend dargetan. Die [X.]eklagte war nicht gehalten, zu den Ursachen der festgestellten Mangelerscheinungen an den von der [X.] hergestellten [X.]auteilen vorzutragen und darzulegen, dass die [X.] nicht auf der fehlerhaften Ausführung anderer an den betroffenen [X.] beteiligter Gewerke beruhen. I[X.] Das [X.]erufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig. 11 1. Der Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts aus § 320 [X.] steht nicht entgegen, dass sich die [X.]eklagte nunmehr auf die Verjährung der behaupteten [X.] beruft. 12 a) Gemäß § 639 Abs. 1, § 478 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann der [X.]esteller die Zahlung des [X.] auch wegen verjährter [X.] verweigern, wenn er dem Unternehmer die Mängel in [X.] ange-zeigt hat ([X.], Urteil vom 15. Dezember 1969 - [X.] ZR 148/67, [X.] 53, 123, 125). 13 b) Ohne Erfolg wendet die Revisionsbeklagte ein, das [X.]erufungsgericht habe davon ausgehen müssen, dass rechtserhaltende Mängeleinreden hin-sichtlich der in der Revisionsinstanz noch interessierenden Mängel nicht erfolgt seien, weil Absendung und Zugang der Mängelanzeigeschreiben der [X.]eklagten bestritten und nicht unter [X.]eweis gestellt seien. 14 - 6 - Das [X.]erufungsgericht hat auf die Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils [X.]ezug genommen. Dieses hat als unstreitig [X.], dass die noch streitgegenständlichen Mängel mit Schreiben vom 16. Januar 1996, 5. Februar 1996, 20. Februar 1996, 25. März 1996, 10. Mai 1996 und 16. August 1996 gerügt worden seien. Dieser Feststellung kommt nach § 314 ZPO [X.]eweis für das mündliche Parteivorbringen zu. Eine [X.]erichti-gung ist nicht erfolgt. 15 c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung genügt der Inhalt des Schreibens vom 16. Januar 1996 den Anforderungen an eine Mängelrüge zur Erhaltung der Rechte aus § 320 [X.]. Aus ihm geht mit hinreichender Klarheit hervor, dass die [X.]eklagte Nachbesserung begehrt. 16 2. Die [X.]eklagte ist auch nicht - wie die Revisionserwiderung meint - gehalten, zur Höhe der [X.]eseitigungskosten für die Mängel vorzutragen, auf die sie ihr Leistungsverweigerungsrecht stützt ([X.], Urteil vom 4. Juli 1996 - [X.], [X.], 133, 134 = [X.] 1997, 31). 17 a) Nach § 320 Abs. 1 [X.] kann ein [X.]esteller wegen eines Mangels die Zahlung des noch offenen [X.] verweigern. Dabei sieht das Gesetz grundsätzlich keine [X.]eschränkung des Leistungsverweigerungsrechts auf einen dem noch ausstehenden Teil der geschuldeten Gegenleistung entsprechenden Teil vor. Daran hat sich durch die Fassung des neuen § 641 Abs. 3 [X.], der auch auf vor dem 1. Mai 2000 abgeschlossene Verträge anzuwenden ist (Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EG[X.]), nichts geändert ([X.], ibr-online-Kommentar [X.]auvertragsrecht, Stand 13. November 2007, § 641 Rdn. 82; [X.]/[X.], [X.], 67. Auflage, § 641 Rdn. 14). Die Einführung von § 641 Abs. 3 [X.], der als Untergrenze des zurückzubehaltenden [X.]etrags grundsätzlich das Dreifache der für die [X.]eseitigung der Mängel erforderlichen 18 - 7 - Kosten vorschreibt, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die [X.]emessung des [X.] vereinheitlichen, im Übrigen aber an der bestehenden Rechtslage nichts verändern ([X.]T-Drucks. 14/1246, S. 7; vgl. auch [X.]iebelhei-mer, NZ[X.]au 2004, 124). Daher ist es Sache des Unternehmers darzutun, dass der einbehaltene [X.]etrag auch bei [X.]erücksichtigung des [X.] unbillig hoch ist ([X.], Urteil vom 4. Juli 1996 - [X.], [X.], 133, 134 = [X.] 1997, 31). Nicht der [X.]esteller, sondern der Unternehmer ist dementsprechend für die Höhe der Kosten der Mängelbe-seitigung darlegungs- und beweispflichtig. b) § 17 Nr. 8 [X.]/[X.] steht dem Leistungsverweigerungsrecht nicht ent-gegen. Danach hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit zum ver-einbarten Zeitpunkt, spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die [X.] zurückzugeben, § 17 Nr. 8 Satz 1 [X.]/[X.]. Soweit jedoch zu dieser Zeit seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten, § 17 Nr. 8 Satz 2 [X.]/[X.]. Dieses Recht steht dem Auftraggeber allerdings nur zu, wenn er die Mängel, auf die er sein Leistungs-verweigerungsrecht stützt, in [X.] gerügt hat ([X.], Urteile vom 21. Januar 1993 - [X.] ZR 127/91, [X.] 121, 168, 171 und [X.] ZR 221/91, [X.] 121, 173, 175). Dies ist hier - wie bereits ausgeführt - der Fall. Da der [X.]areinbehalt ein Teil der Vergütung ist, deren Fälligkeit unter gleichzeitiger [X.] eines Zurückbehaltungsrechts hinausgeschoben wurde ([X.], Urteil vom 12. Juli 1979 - [X.] ZR 174/78, [X.] 1979, 525, 526), bestimmt sich der Teil, den der Auftraggeber zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 [X.] Gebrauch machen darf (vgl. [X.]/[X.], [X.]/[X.], 16. Aufl., § 17 Nr. 8 Rdn. 10; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., [X.] § 17 Rdn. 90). 19 - 8 - II[X.] 20 Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 21 Das [X.]erufungsgericht wird zu beachten haben, dass die Klägerin aus zwei voneinander unabhängigen Verträgen Zahlung begehrt und für jeden [X.] gesondert festzustellen ist, ob und inwieweit die Auszahlung des jeweiligen Einbehalts wegen Mängeln verweigert werden darf. Dressler Kuffer

[X.] [X.] Halfmeier Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.02.2005 - 3 O 4/02 - [X.], Entscheidung vom 18.05.2006 - 1 U 7/06 -