Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2011, Az. VII ZR 84/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 84/09
Verkündet am:

27. Oktober 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 320 Abs. 1; [X.] § 3 Abs. 2
Der Erwerber eines Einfamilienhauses vom Bauträger darf die Zahlung einer nach Baufortschritt fälligen Rate des [X.] wegen bis dahin aufgetretener Bau-mängel in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand auch dann verweigern, wenn der [X.] geschlossen worden ist (Fort-führung von [X.], Urteil vom 10.
November
1983 -
VII
ZR
373/82, [X.], 166 =
[X.] 1984, 35).
[X.], Urteil vom 27. Oktober 2011 -
VII ZR 84/09 -
LG [X.] I

OLG [X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
Oktober
2011 durch [X.]
Dr.
[X.] sowie [X.], Dr.
Eick, [X.] und
Prof.
[X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 31.
März
2009 unter Zu-rückweisung der [X.] der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Restwerklohnanspruch der Klägerin.
Die Klägerin hatte sich gegenüber den Beklagten mit Vertrag vom 29.
Dezember
2003 zur Veräußerung eines Grundstücks und zur [X.] Errichtung eines Einfamilienhauses zum Festpreis von 515.000

h-tet. Die Zahlung dieses Betrages sollte nach einem vertraglich vereinbarten Zahlungsplan erfolgen, in dem es für die letzten beiden Raten heißt:

1
2
-
3
-
"

f)
68.495

Bezugsfertigkeit [X.] um [X.] gegen Besitzübergabe;
g)
18.025

er Fertigstellung einschließlich
Außenanlagen."
Die Klägerin verlangt von den Beklagten
die Bezahlung der Raten
f) und
g) abzüglich Minderkosten und zuzüglich Mehrkosten für Zusatzleistungen, insgesamt 72.398,32

Mängel der Bauleistung und meinen deshalb, nicht zahlen zu müssen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin 54.860,52

f) sowie für Zusatzleistungen zugespro-chen und die Berufung wegen der Rate
g) zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin hat [X.] eingelegt mit dem Ziel, eine Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung der ausstehenden Rate
g)

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache
an das Berufungsgericht. Die [X.] der Klägerin ist unbe-gründet.
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4
5
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4
-

A. Revision der Beklagten
I.
Das Berufungsgericht führt aus, die Rate
f) und die darüber hinaus zuer-kannten Vergütungsansprüche für Zusatzleistungen seien fällig. Das von der Klägerin errichtete Einfamilienhaus sei auch unter Berücksichtigung der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Mängel bezugsfertig. Damit seien die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Rate
f) erfüllt. Demgegenüber sei die Rate
g) nicht fällig, weil das Bauwerk nicht vollständig fertig gestellt sei; es lä-gen Mängel vor, die mit einem Kostenaufwand von 1.666

r-den müssten. Das Vorhandensein dieser sowie etwaiger weiterer Mängel der Bauleistung berechtigten die Beklagten nicht, einen Teil der Rate
f) einzubehal-ten. Denn der dreifache Betrag der Summe des für etwaige weitere Mängel an-zusetzenden [X.] von 3.903,20

feststehenden Mängelbeseitigungskosten von 1.666

e-ringer als die Rate
g), so dass
sich ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach §
641 Abs.
3 BGB a.F. an der Rate
f) nicht ergeben könne. Im Übrigen sei mit der Anknüpfung der Fälligkeit der Rate
g) an die "vollständige Fertigstel-lung"
des Bauwerks eine vertragliche Änderung der gesetzlichen Regelung in §
641 Abs.
3 BGB a.F. in der Weise einhergegangen, dass das mangelbedingte Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten auch dann auf die letzte Rate
g) des [X.] beschränkt sei, wenn die anfallenden [X.] nebst [X.] höher seien als jene Rate. Darüber hinaus hätten die Beklagten hier die nach §
641 Abs.
3 BGB a.F. vorausgesetzte Abnahme der Bauleistung bestritten.

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5
-
II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Bezugsfertigkeit des von der Klägerin zu errichtenden Einfamilienhauses trotz der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Baumängel vorliegt und die nach Buchst.
f) des [X.] für diesen [X.] geschuldete Rate des [X.] fällig geworden ist. Das nehmen die Beklagten hin und stellen es nicht zur Überprüfung.
2. Soweit es die Beurteilung des [X.] betrifft, sieht das kaum vertretbar knapp gehaltene Berufungsurteil noch zutreffend, dass
den Beklagten wegen Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht gegen-über einer fälligen Rate aus dem Vertrag über die Errichtung des Wohnhauses zustehen kann (a). Seine Auffassung, der Vertrag enthalte ungeachtet der Höhe der Mängelbeseitigungskosten eine Beschränkung des Leistungsverweige-rungsrechts auf die letzte Rate von 3,5
%, entbehrt jeder Grundlage und ist rechtsfehlerhaft (b). Die Annahme des Berufungsgerichts, das Leistungsverwei-gerungsrecht gegenüber der Rate
f) bestehe schon deshalb nicht, weil das
Dreifache der gesamten Mängelbeseitigungskosten die letzte Rate nicht über-steige, beruht auf [X.] getroffenen Feststellungen (c).
a) Noch richtig geht das Berufungsgericht davon aus, dass den [X.] grundsätzlich ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der [X.] zustehen kann. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.]. Danach kann der Besteller die Bezahlung einer fälligen Abschlagsforderung wegen bis dahin aufgetretener Baumängel gemäß §
320 BGB in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand verweigern ([X.], Urteil vom 21.
Dezember
1978 -
VII
ZR
269/77, [X.]Z 73, 7
8
9
10
-
6
-
140; Urteil vom 9.
Juli
1981 -
VII
ZR
40/80, [X.] 1981, 577, 580
f. =
[X.] 1981, 265; Urteil vom 8.
Juli
1982 -
VII
ZR
96/81, [X.], 579
=
[X.] 1982, 253; Urteil vom 10.
November
1983 -
VII
ZR
373/82, [X.], 166
=
[X.] 1984, 35; Urteil vom 21.
April
1988 -
VII
ZR
65/87, [X.], 474 =
[X.] 1988, 215). Ein solches mangelbedingtes Leistungsverweigerungsrecht besteht auch in den Fällen, in denen die Abschlagsforderungen gemäß vertraglichem Zahlungsplan nach Baufortschritt fällig werden ([X.], Urteil vom 9.
Juli
1981 -
VII
ZR
40/80, [X.] 1981, 577, 580
f. =
[X.] 1981, 265; Urteil vom 11.
Okto-
ber
1984 -
VII
ZR
248/83, [X.], 93
=
[X.] 1985, 40; Urteil vom 14.
Januar
1999 -
IX
ZR
140/98, [X.], 659, 660 =
[X.] 1999, 147), ebenso im Rahmen eines Bauträgervertrages für die nach Maßgabe des §
3 Abs.
2 der Makler-
und Bauträgerverordnung ([X.]) vereinbarten Raten ([X.], Urteil vom 10.
November
1983 -
VII
ZR
373/82, [X.]
1984, 166 =
[X.] 1984, 35). Damit hat der [X.] klargestellt, dass die Mangelfreiheit der bis zum jeweiligen [X.] erbrachten Leistungen keine Voraussetzung für die Fälligkeit vertraglich vereinbarter Abschlagsforderungen darstellt. Der [X.] hat vielmehr wegen solcher Mängel gemäß §
320 BGB ein Leistungs-verweigerungsrecht in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nebst [X.] in angemessener Höhe.
Diese Rechtsprechung ist auch auf [X.] anwendbar, die im Jahre 2003 geschlossen worden sind. Eine andere rechtliche Beurteilung ist weder durch das Inkrafttreten des §
632a BGB vor Abschluss des Bauvertrages noch durch das [X.] ([X.]
I 2001, S.
3138) geboten.
aa) §
632a BGB in der hier maßgeblichen Fassung vom 30.
März
2000 ([X.]
I, S.
330) findet auf Bauverträge, welche der Makler-
und Bauträgerver-ordnung unterliegen, keine
Anwendung ([X.], Urteil vom 22.
März
2007 11
12
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7
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-
VII
ZR
268/05, [X.]Z 171, 364, Rn.
28). Hier handelt es sich um einen [X.], denn im maßgeblichen Zeitpunkt seines Abschlusses war die gewerbliche Klägerin Eigentümerin des von ihr zu bebauenden Grundstücks (vgl. [X.], Urteil vom
26.
Januar
1978 -
VII
ZR
50/77, [X.] 1978, 220).
[X.]) Die gefestigte Rechtsprechung zur Ausübung des Leistungsverwei-gerungsrechts wird auch nicht dadurch beeinflusst, dass dem Besteller vor der Abnahme der Bauleistung in Verträgen, die nach dem Inkrafttreten des [X.] zur Schuldrechtsmodernisierung geschlossen worden sind, möglicherweise kein Anspruch auf Mängelbeseitigung zusteht (zum [X.] zuletzt:
[X.], [X.], 1063, 1064 m.w.N.).
Denn selbst wenn das nicht der Fall sein sollte -
der [X.] hat diese [X.] bisher offen gelassen ([X.], Urteil vom 24.
Februar
2011 -
VII
ZR
61/10, [X.], 1032, Rn.
10 =
[X.], 310 =
[X.] 2011, 461; Urteil vom 8.
Juli
2010 -
VII
ZR
171/08, [X.]
2010, 1778,
Rn.
28 =
NZBau 2010, 768 =
[X.] 2010, 773)
-
ändert das nichts daran, dass der Besteller das ihm nach §
320 Abs.
1 BGB zustehende Leistungsverweigerungsrecht ausüben kann. Nach §
320 Abs.
1 BGB kann der aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtete Schuldner die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Einer Zahlungsab-rede, in der die Parteien dem grundsätzlich vorleistungspflichtigen Unternehmer durch die Vereinbarung eines an den [X.] geknüpften [X.] die Möglichkeit eröffnen, schon vor dem nach dem Gesetz für die Fälligkeit [X.] vorgesehenen Zeitpunkt der Abnahme (§
641 Abs.
1 BGB) Raten auf seine Vergütung verlangen zu können, ist immanent, dass der Unternehmer jene Teilbeträge nur gegen Ausführung der für die Erreichung des jeweiligen [X.]es erforderlichen Bauleistungen beanspruchen darf. Sie führt folglich nicht dazu, dass der Besteller seinerseits vorleistungspflichtig wird, 13
14
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indem er Zahlungen erbringen muss, ohne die hierfür ausbedungene Gegen-leistung erhalten zu haben. Seinem Anspruch auf vertragsgerechte Erfüllung dieser Gegenleistung wird auf der Grundlage eines an den [X.] gekop-pelten [X.] dadurch Rechnung getragen, dass er den Abschlagsfor-derungen des Unternehmers auch schon vor dem für die Ablieferung des Ge-samtwerkes
vorgesehenen Zeitpunkt gemäß §
320 BGB Mängel derjenigen Bauleistungen entgegenhalten darf, welche der Unternehmer bis zur Erreichung des seine Abschlagsforderung begründenden [X.]es ausgeführt hat.
b) Das Berufungsgericht meint ohne nähere Begründung, in der vertrag-lichen Anknüpfung der Fälligkeit der Rate
g) an den Eintritt "vollständiger Fer-tigstellung"
liege eine vertragliche Änderung der gesetzlichen Regelung des §
641 Abs.
3 BGB dahin, dass selbst in dem Fall, dass das Dreifache der [X.] für die insgesamt festgestellten Mängel diese Rate von 3,5
% der Vertragssumme überschreite, nicht mehr als diese Rate zurückgehal-ten werden könnte. Diese Auffassung entbehrt jeder rechtlichen Grundlage. Das Berufungsgericht begründet diese Vertragsauslegung nicht. Sie ist auch offenbar falsch, weil sie die berechtigten Interessen des Bestellers außer [X.] lässt. Denn der Besteller würde dadurch ersichtlich unangemessen benachtei-ligt. Die Auffassung des Berufungsgerichts könnte dazu führen, dass der [X.] erheblich vermindert wird, was dem mit ihm verfolgten Zweck entgegensteht, den Unternehmer zur vertragsgerechten Erfüllung anzuhalten. Bei hohen, über den Betrag von 3,5
% der Vertragssumme hinausgehenden Kosten bestünde das Leistungsverweigerungsrecht nicht einmal in Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Das alles kann keine redliche denkende Partei ge-wollt haben und kann deshalb nicht im Wege der Vertragsauslegung als Partei-wille angenommen werden.
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Darauf, dass sich die Höhe des [X.] vor der Abnahme nicht aus §
641 Abs.
3 BGB, sondern aus einer nach [X.] und Glau-ben vorgenommenen Beschränkung des §
320 Abs.
1 BGB ergibt, kommt es gar nicht an.
c) Das Berufungsgericht übersieht die Entscheidung des [X.] vom 10.
November
1983 (VII
ZR
373/82, [X.], 166 =
[X.] 1984, 35). In dieser Entscheidung ist dargelegt, dass das Leistungsverweige-rungsrecht wegen Mängeln der Leistungen, die mit der Bezugsfertigkeitsrate abgerechnet werden, grundsätzlich nicht dadurch beschränkt wird, dass die Fertigstellungsrate noch nicht bezahlt worden ist. Ob nach [X.] und Glauben etwas anderes gilt, wenn das Bauvorhaben insgesamt abgerechnet wird
und nur noch geringe Mängel festgestellt werden, die 3,5
% der Vertragssumme nicht überschreiten, kann dahinstehen. Denn die dazu getroffenen Feststellun-gen sind -
wie die Revision zutreffend rügt
-
[X.] getroffen [X.]. Das Berufungsgericht weicht hinsichtlich der Bemessung der Kosten für die Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel (4.8.1, 4.12.2 und [X.]) in mehreren Punkten von den Feststellungen des Sachverständigen
W. ab oder lässt Tatsachenvortrag unberücksichtigt. Die hierfür maßgeblichen Erwägungen tragen seine Entscheidung nicht. Sie lassen aus den von der Revision ange-führten Gründen eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Sachverständigen und dem hierzu von den Parteien gehaltenen Sachvor-trag vermissen. Soweit das Berufungsgericht das Vorliegen des Mangels Nr.
4.1.3 (schiefe Wände im Essbereich) verneint hat, findet seine Entschei-dung keine Stütze in den Ausführungen der Sachverständigen
W. und [X.] Selbst wenn die Schiefstellung der Wände keine Funktionsbeeinträchtigung zur Folge haben sollte, wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob und wenn ja, inwieweit der dann verbleibende optische Mangel für die Bemessung eines [X.] zu berücksichtigen ist. Hinsichtlich des Mangels 16
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Nr.
4.5.5 (Raumtrennung der Fußbodenheizung) hat das Berufungsgericht übersehen, dass die allerdings vorhandene Raumtrennung nach den Feststel-lungen des Sachverständigen
W. nicht fachgerecht ausgeführt wurde, weil der Heizkreis aus dem Bereich des einen
Raums in den anderen hineinragt.
3. Das Berufungsurteil hat nach allem keinen Bestand, soweit zum Nach-teil der Beklagten entschieden worden ist. Der [X.] kann insoweit nicht selbst entscheiden, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind. Er hat im
Hinblick auf die groben Rechts-
und Verfahrensfehler des Berufungsgerichts von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO, die Sache an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.

B. [X.] der Klägerin
Das Berufungsgericht hat die Rate
g) für nicht fällig erachtet, weil das Bauobjekt nicht vollständig fertig gestellt sei. Zur Begründung hat es auf Mängel verwiesen, die mit einem Kostenaufwand von 1.400

müssten.
Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
Ohne Erfolg macht die [X.] geltend, es widerspreche [X.] und Glauben, der Klägerin die Schlussrate auch noch 7
½
Jahre nach Vertrags-schluss wegen geringfügiger Mängel vorzuenthalten.
Der von der Klägerin hierfür angeführten [X.]srechtsprechung ist ein solcher Grundsatz nicht zu entnehmen. Der vorliegende Fall bietet keinen An-lass für die von der Klägerin gewünschte Fortentwicklung der Rechtsprechung.
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Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des [X.], dass der für die Fälligkeit der Schlussrate erforderlichen "voll-ständigen Fertigstellung"
bereits die festgestellten Mängel entgegenstehen. [X.] der Umstand, dass die Parteien
nunmehr seit Jahren über das Vorhanden-sein und die Beseitigung dieser Mängel streiten, führt nicht zur Fälligkeit (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Januar
2004 -
VII
ZR
198/02, [X.], 670 =
NZBau 2004, 210 =
[X.] 2004, 269). Vielmehr erscheint es notwendig und
gerecht, gerade dem Unternehmer, der sich besonders hartnäckig weigert, vorhandene Restmängel seiner Bauleistung zu beseitigen, nicht die Möglichkeit zu eröffnen, trotz weiterhin vorhandener Mängel die Fertigstellungsrate einzuziehen. [X.] widerspricht es ohne das Hinzutreten besonderer Umstände in einem sol-chen Fall nicht [X.] und Glauben, ihm die Schlussrate gegebenenfalls auch über einen Zeitraum von mehreren Jahren vorzuenthalten. Solche besonderen

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Umstände legt die [X.] nicht dar.
Dass die Beklagten das Haus nutzen, stellt keinen Vorteil dar, den sie durch eine vorfällige Auszahlung der Schlussrate ausgleichen müssten. Feststellungen dazu, dass sie die in [X.] stehenden Mängel beseitigt haben könnten, sind nicht getroffen. Konkrete
Anhaltspunkte hierfür zeigt die [X.] nicht auf.
[X.] [X.] Eick

[X.]

[X.]

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 21.12.2007 -
24 O 5823/05 -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
9 U 1775/08 -