Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2010, Az. I ZR 23/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 21. Januar 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Vorbeugen mit [X.]!
UWG § 4 Nr. 11; [X.] § 27 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 Fall 2
a) Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 [X.] enthält keine Erweiterung, son-dern lediglich eine der Konkretisierung dienende Erläuterung des [X.] in § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] und erfasst daher inhaltlich zutref-fende Werbeaussagen nicht. b) Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der einem kosmetischen Mittel beigelegten Wirkung kann sich auch schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen be-ruht. [X.], [X.]eil vom 21. Januar 2010 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. Oktober 2009 durch [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 16. Januar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte bewarb das von ihr hergestellte und vertriebene Haarpfle-gemittel "[X.]" in einer am 5. März 2006 in der Zeitung "[X.]" erschienenen Anzeige wie folgt wiedergegeben: 1 - 3 - - 4 - Am 12. März 2006 erschien in der Zeitung "[X.]" eine weite- re Werbeanzeige der Beklagten für das Mittel "[X.]", die wie folgt gestaltet war: 2 Der Kläger, der Verein Sozialer Wettbewerb e.V., dem unter anderem Heilpraktiker, Hersteller von Kosmetika, Betreiber von Kurkliniken, Hersteller und Vertreiber von Naturheilmitteln und von pharmazeutischen Produkten sowie Lebensmittelunternehmer angehören, hält die Angaben in der Anzeige vom 5. März 2006 3 [X.]? Vorbeugen mit [X.]! Beugt Haarausfall vor Dermatologen der [X.] bestätigen: [X.] stimuliert geschwächte Haarwurzeln. In-vitro-Tests an erblich belasteten Haarwurzeln beweisen, dass [X.] vor dem schädlichen Einfluss des männlichen Testosteron schützt. - 5 - und die Angaben in der Anzeige vom 12. März 2006 Männer vor die Wahl gestellt: [X.] oder [X.]? Das [X.] im [X.] hält die Haarwurzeln wach, damit die [X.] nicht vorzeitig zurückgeht. Das haben [X.] Wissenschaftler herausgefun-den. sowie die mit zwei Schaubildern versehene Antwort auf die Frage "Wie wirkt das [X.] in [X.]?" für sachlich unrichtig, weil [X.] die ihm zugeschriebene Wirkung in Bezug auf Haarausfall nicht habe. Jedenfalls seien solche Wirkungen nicht wissen-schaftlich gesichert. Daran könne insbesondere auch die bislang noch nicht einmal in der Fachliteratur veröffentlichte Studie von Wissenschaftlern der [X.] nichts ändern, die die Beklagte zum Nachweis der beworbenen Wirkung vorgelegt habe. Der Kläger hat zuletzt beantragt, 4 der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersa-gen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "[X.]" zu werben mit den Aussagen 1. [X.]? Vorbeugen mit [X.]! 2. Beugt Haarausfall vor 3. Dermatologen der [X.] bestätigen: [X.] stimuliert geschwächte Haarwurzeln. 4. In-vitro-Tests an erblich belasteten Haarwurzeln beweisen, dass [X.] vor dem schädlichen Einfluss des männlichen Testosteron schützt. wie in der Anzeige mit der Überschrift "[X.]?" in der "[X.]" vom 5. März 2006 und mit den Aussagen 5. Männer vor die Wahl gestellt: [X.] oder [X.]? - 6 - 6. Das [X.] im [X.] hält die Haarwurzeln wach, damit die [X.] nicht vorzeitig zurückgeht. Das haben [X.] Wissenschaftler herausgefunden. 7. wie in der Anzeige mit der Überschrift "[X.] oder [X.]" in der "B.

" vom 12. März 2006. Außerdem hat der Kläger die Verurteilung der vor Erhebung der Klage erfolglos abgemahnten Beklagten zur Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von 162,40 • nebst Zinsen begehrt. 5 Das [X.] hat der Klage stattgegeben ([X.] 2006, 1107). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben ([X.] 2007, 376). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 6 - 7 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage für gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (2004) i.V. mit § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 [X.] begründet er-achtet. Die Beklagte habe ihrem Mittel mit den beanstandeten Aussagen [X.] beigelegt, die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert seien. Die von ihr vorgelegte unveröffentlichte Studie des Haarforschungslabors der Klinik für Dermatologie und dermatologische Allergologie der [X.] sei noch nicht Gegenstand der wissenschaftlichen Diskussion geworden. Die [X.] dürfe daher auch dann, wenn sie lege [X.] durchgeführt worden und als solche nicht zu beanstanden sei und ihre Untersuchungsergebnisse und Schlussfolgerungen richtig seien, nicht zur Grundlage einer uneingeschränkten Werbung mit entsprechenden Aussagen gemacht werden. Aus diesem Grund sei auch das von der Beklagten insoweit beantragte [X.] nicht einzuholen gewesen. Der Anspruch des [X.] auf Erstattung der pauschalierten Abmahnkosten folge aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 7 I[X.] Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. Die von diesem bislang getroffenen Feststellungen tragen nicht seine Annahme, dem Kläger stünden die [X.] zu, weil die Beklagte nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 [X.] für ihr kosmetisches Mittel irreführend geworben habe. 8 1. Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist es verboten, kosmetische Mittel un-ter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder für kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Nach § 27 9 - 8 - Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn einem kosmetischen Mittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den [X.] nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Werbeaussage, die inhaltlich zutrifft, nicht irreführend [X.] von § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. a) Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 [X.] enthält keine Erweiterung, sondern lediglich eine der Konkretisierung dienende Erläuterung des [X.] in § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Dies folgt aus dem Wortlaut ("insbe-sondere") sowie aus dem systematischen Verhältnis dieser Bestimmung zum ihr vorangehenden Satz 1. Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 [X.] enthält lediglich nicht abschließende Regelbeispiele des in Satz 1 geregelten [X.] (vgl. Zipfel/[X.], Lebensmittelrecht, [X.], Stand November 2005, § 27 [X.] Rdn. 34 f. und 41; [X.]/[X.], [X.] BasisVO, § 27 [X.] Rdn. 33; [X.], [X.] 1983, 396, 397; vgl. ferner - zur entsprechen-den Regelung für Lebensmittel in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] - Zipfel/[X.] aaO [X.], Stand Juli 2005, § 11 [X.] Rdn. 186). 10 b) Die Regelung des § 27 Abs. 1 [X.] ist zudem richtlinienkonform in diesem Sinne auszulegen, weil die Richtlinie 76/768/[X.] zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel für diese Mittel - im vorliegenden Fall Haarbehandlungsmittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 i.V. mit [X.] der Richtlinie) - eine abschließende Harmonisierung der nationalen Vorschriften über die Verpackung, die Etikettierung sowie die Werbung [X.] hat (vgl. [X.], [X.]. v. 2.2.1995 - [X.]/92, [X.]. 1994, [X.] = [X.], 303 [X.]. 11 = [X.], 380 - [X.]; [X.]. v. 28.1.1999 - C-77/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR Int. 1999, 349 [X.]. 24 = [X.], 311 - [X.] ./. 11 - 9 - [X.]; [X.]. [X.] - [X.], [X.]. 2000, [X.] = GRUR Int. 2000, 354 [X.]. 23 = [X.], 289 - Lifting Creme; [X.]. v. 24.10.2002 - C-99/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.] 2003, 63 [X.]. 17 - [X.] und [X.]). Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 76/768/[X.] bestimmt, dass die Mitgliedstaaten das In-verkehrbringen von kosmetischen Mitteln nicht aufgrund der in dieser Richtlinie und ihren Anhängen enthaltenen Anforderungen ablehnen, verbieten oder be-schränken dürfen, wenn sie den Bestimmungen dieser Richtlinie und ihrer [X.] entsprechen. Nach Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 (früher: Abs. 2) der [X.] 76/768/[X.] treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Waren-zeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen ver-wendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Der abschließende Charakter dieser Regelung hat zur Folge, dass die Mitgliedstaaten nicht mehr befugt sind, strengere nationale Maßnah-men zum Zweck der Bekämpfung irreführender Werbung in Bezug auf die Merkmale kosmetischer Mittel zu erlassen ([X.] [X.] 2003, 63 [X.]. 24 - [X.] und [X.]). Wirkungen eines Mittels fallen unter den Begriff der Merkmale des Mittels [X.] von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/[X.] (vgl. [X.] [X.] 2003, 63 [X.]. 32 - [X.] und [X.]). Mit Blick auf Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 der [X.] 76/768/[X.] kann eine wegen Irreführung unzulässige Werbung über [X.] eines kosmetischen Mittels [X.] von § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] folglich nur angenommen werden, wenn das betreffende Mittel die behaupteten Wirkungen tatsächlich nicht besitzt. 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die beanstandeten Werbeaus-sagen der Beklagten würden von den angesprochenen Verbrauchern dahin verstanden, dass das Mittel der Beklagten durch den Inhaltsstoff [X.] dem 12 - 10 - erbbedingten Haarausfall vorbeugen soll. Dass das Mittel der Beklagten diese Wirkung nicht besitzt, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Die Annahme einer irreführenden Werbung [X.] von § 27 Abs. 1 und 2 [X.] kann daher nicht darauf gestützt werden, das Mittel der Beklagten besitze die be-hauptete Wirkung nicht. 3. Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, die Beklagte ha-be in der beanstandeten Werbung die Wirksamkeit von [X.] gegen [X.] als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Auch insoweit tragen die [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme einer irreführenden Werbung [X.] von § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] aber nicht. 13 a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, in der beanstandeten [X.] werde die Wirksamkeit von [X.] als wissenschaftlich gesichert darge-stellt, lässt allerdings keinen Rechtsfehler erkennen. In der Werbung vom 5. März 2006 wird im Zusammenhang mit der beworbenen Wirkung des [X.]s von einer Bestätigung durch Dermatologen der [X.] und von einem Beweis durch In-Vitro-Tests gesprochen. In der Werbung vom 12. März 2006 ist davon die Rede, [X.] Wissenschaftler hätten die beworbene Wir-kung herausgefunden. Es ist insbesondere im Hinblick auf die maßgebliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. [X.] [X.] 2003, 63 [X.]. 31 - [X.] und [X.]) nicht erfahrungswidrig (§ 286 ZPO), wenn das Berufungsgericht diese Angaben dahin gewürdigt hat, damit werde die Wirksamkeit von [X.] gegen [X.] als objektiv richtig und zugleich als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Entgegen der Auffassung der Revision wird angesichts des Gesamtzusam-menhangs der beanstandeten Angaben allein durch den Umstand, dass nur Dermatologen der [X.] genannt werden, in den beanstandeten 14 - 11 - Werbeanzeigen nicht deutlich gemacht, dass die behauptete Wirkung wissen-schaftlich noch nicht gesichert sei. b) Eine Irreführung im Hinblick auf die in der Werbung der Beklagten ent-haltene Aussage, die behauptete Wirkung von [X.] sei wissenschaftlich ge-sichert, kann jedoch gleichfalls nur angenommen werden, wenn davon auszu-gehen ist, dass eine solche wissenschaftliche Absicherung nicht gegeben ist. Auch der Umstand, dass bestimmte Wirkungen eines Mittels durch Tests oder ähnliche wissenschaftliche Methoden nachgewiesen sind, gehört zu den [X.] des Mittels [X.] von Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 76/768/[X.] (vgl. [X.] [X.] 2003, 63 [X.]. 30 ff. - [X.] und [X.], zu der Angabe "dermato-logisch getestet"). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht das Fehlen einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung von [X.] nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat zu strenge Anforderungen an eine hinreichende wissenschaftliche Absiche-rung [X.] von § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 [X.] gestellt. 15 aa) Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten vorgelegte Studie des Haarforschungslabors der Klinik für Dermatologie und dermatologische Al-lergologie der [X.] für nicht hinreichend erachtet, weil sie noch nicht Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden sei; die Beklagte habe weder befürwortende noch ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen von unabhängigen Wissenschaftlern vorgelegt. Den von der Beklagten angetretenen Beweis durch Sachverständigengutachten dafür, dass die Untersuchungen der [X.] lege [X.] durchgeführt worden seien und die sich aus ihnen ergebende [X.] zutreffend sei, hat es aus diesem Grunde gleichfalls für unbeachtlich gehalten. 16 - 12 - bb) Dabei ist das Berufungsgericht zwar zunächst rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die Verantwortung für die Richtigkeit ihrer [X.] trifft und sie diese deshalb gegebenenfalls auch bewei-sen muss. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Hersteller eines [X.] Mittels nach Art. 7a Abs. 1 der Richtlinie 76/768/[X.] sicherzustellen hat, dass den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats zu [X.] bestimmte Angaben leicht zugänglich sind, und nach Absatz 1 lit. g dieser Vorschrift dazu der Nachweis der für das kosmetische Mittel ange-priesenen Wirkung gehört, wenn dies aufgrund der Beschaffenheit des Erzeug-nisses oder der angepriesenen Wirkung gerechtfertigt ist. 17 cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die hinrei-chende wissenschaftliche Absicherung [X.] von § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 [X.] jedoch nicht voraus, dass die dem beworbenen Mittel beigelegte Wirkung Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden ist. Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung kann sich vielmehr schon aus [X.] einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht (vgl. Zipfel/[X.] aaO § 27 [X.] Rdn. 43; [X.]/[X.] aaO § 27 [X.] Rdn. 39). 18 Die Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Durchführung von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/[X.] zu ergreifen haben, müssen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (vgl. [X.] [X.] 2003, 63 [X.]. 26 - [X.] und [X.], m.w.N.). Dies gilt folglich auch für die Anforderungen, die an den [X.] zu stellen sind, ob das kosmetische Mittel eine von dem Werbenden be-hauptete Wirkung besitzt oder nicht. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass mit der Richtlinie 76/768/[X.] der Hauptzweck der Erhaltung der Volksgesundheit verfolgt wird (vgl. Erwägungsgrund 3 der Richtlinie). [X.] - 13 - nach ist das Verbot eines kosmetischen Mittels wegen Irreführung über die ihm beigelegten Wirkungen mit der Richtlinie 76/768/[X.] nicht vereinbar, wenn - wovon nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz mangels abweichender [X.] auszugehen ist - lege [X.] durchgeführte Unter-suchungen zu dem Ergebnis geführt haben, dass die betreffende Wirkungsaus-sage zutreffend ist, ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen von unab-hängigen Wissenschaftlern zu der betreffenden Studie nicht vorliegen und [X.] Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Mittel gesundheitsschädlich ist. - 14 - II[X.] Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zur hinreichenden wissen-schaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung von [X.] nachzuholen haben. 20 Bergmann Pokrant

Büscher

Schaffert Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 15 O 63/06 - [X.], Entscheidung vom 16.01.2007 - 4 U 100/06 -