Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.06.2002, Az. I ZR 312/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 312/99Verkündet am:13. Juni 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:[X.] : [X.]: ja[X.]-Kuh[X.] § 26 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1Sind die Marke und die Ware identisch (hier: schwarz-bunte Kuh mit [X.] "[X.]" als Aufkleber und Schlüsselanhänger), setzt die rechtserhal-tende Benutzung der Marke [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] voraus, daß diemaßgeblichen Verkehrskreise in der Abbildung nicht nur die Ware selbst sehen,sondern die Abbildung auch als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einembestimmten Unternehmen auffassen.[X.], Urt. v. 13. Juni 2002 - I ZR 312/99 - [X.] [X.] Flensburg- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Juni 2002 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], [X.] undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom [X.] wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] sind Inhaber der u.a. für "Aufkleber aus Papier und Kunst-stoffolie, Anhänger aus Metall oder Kunststoff" am 10. November 1992 unter- 3 -Nr. 2 024 390 eingetragenen nachstehend abgebildeten Marke, die eineschwarz-bunte Kuh darstellt, deren weiße Flecken den Schriftzug "[X.]" [X.]:Die [X.] vertreiben Kunststoffaufkleber, die sich von dem [X.] abziehen lassen, und (flächenhafte) Schlüsselanhänger ausMetall und Kunststoff in folgender Aufmachung:- 4 -Die Klägerin, eine Kommanditgesellschaft, die im Jahre 1998 dreidimen-sionale Aufkleber mit einer [X.] Kuh und dem Schriftzug "[X.]"hergestellt und danach auf Betreiben der [X.] die weitere [X.] 5 -unterlassen hat, hält die Marke der [X.] für löschungsreif, weil in [X.] der Kunststoffaufkleber und der Schlüsselanhänger keine rechtserhal-tende Benutzung der eingetragenen Marke liege.Die Klägerin hat vor dem [X.] beantragt,die [X.] zu verurteilen, in die Löschung der im [X.] [X.] unter der Nr. 2 024 390 eingetragenenBildmarke für die Waren "Aufkleber aus Papier und Kunststoffolie"gegenüber dem [X.] einzuwilligen.Das [X.] hat der Klage stattgegeben.Gegen dieses Urteil haben die [X.] Berufung eingelegt. Im Beru-fungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage erweitert und beantragt,die [X.] unter Zurückweisung ihrer Berufung zu verurteilen,auch in die Löschung der eingetragenen Bildmarke für die Ware"Anhänger aus Metall und Kunststoff" gegenüber dem [X.] einzuwilligen.Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragen, [X.] die Klägerin ihren Antrag auf Einwilligung in die teilweise Löschung [X.] der [X.] [X.] 6 -Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage auf Löschung wegen Verfalls(§§ 55, 49 [X.]) für unbegründet erachtet. Es hat eine rechtserhaltendeBenutzung der Marke der [X.] [X.] von § 26 [X.] bejaht und hierzuausgeführt:Die Marke müsse von ihrem Inhaber für die Waren und Dienstleistungen,für die sie eingetragen sei, im Inland ernsthaft benutzt werden. Dazu sei [X.] der Marke zur kennzeichenmäßigen Unterscheidung der [X.] Dienstleistungen des Benutzers von den Produkten anderer Unternehmenerforderlich. Diese Funktion erfüllten die von den [X.] vertriebenen [X.] und Schlüsselanhänger durch die Wiedergabe der eingetragenen Markeauch in unveränderter Form. Abzustellen sei auf die im Verkehr übliche undwirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Marke. Bestimmte Marken könnten beifunktionsgemäßer Benutzung die Ware selbst darstellen. Dies sei bei der zu-gunsten der [X.] eingetragenen Marke bei Warenaufklebern und Schlüs-selanhängern der Fall. Der Verbraucher werde die Gegenstände, für die [X.] eingetragen sei, gerade wegen des originellen Motivs kaufen. Einer ver-kleinerten Wiedergabe der Marke auf den Waren bedürfe es zur Kennzeich-nung nicht. Unter Geltung des [X.]es sei auch die Form der Waremarkenfähig. Eine eigenartig und phantasievoll ausgestaltete Ware könne aufderen Herkunft aus einem Unternehmen hinweisen.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenkeinen Erfolg.- 7 -1. Für die nach Inkrafttreten des [X.]es am 1. Januar 1995 [X.] ist das Berufungsgericht zutreffend von den [X.] ausgegangen, auch wenn die Marke der [X.] vor dem 1. Januar 1995 eingetragen worden ist (vgl. [X.], Urt. v.17.5.2001 - I ZR 187/98, [X.], 59, 60 f. = [X.], 1211 - ISCO).2. Der Klägerin steht der mit der Klage nach § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1,§ 49 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 [X.] verfolgte Anspruch auf Einwilligung in [X.] wegen Verfalls der Marke der [X.] für die Waren "Aufkleber ausPapier und Kunststoffolie, Anhänger aus Metall und Kunststoff" nur zu, wenndie [X.] die Marke nicht rechtserhaltend [X.] des § 26 [X.] benutzthaben. Das Berufungsgericht hat eine rechtserhaltende Benutzung der Markebejaht. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.a) Nach der Vorschrift des § 26 Abs. 1 [X.] erfordert eine rechtser-haltende Benutzung der Marke regelmäßig, daß diese von ihrem Inhaber für [X.] oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaftverwendet worden ist. Als Benutzung im Sinne dieser Bestimmung kann grund-sätzlich nur eine Verwendung als Marke angesehen werden, d.h. in einer Form,die der Verkehr aufgrund der ihm objektiv entgegentretenden Umstände alseinen zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft der Waren und Dienstleistun-gen ansieht (vgl. [X.], Urt. v. 18.5.1995 - [X.], [X.], 583 = WRP1995, 706 - [X.]; [X.]. v. 24.11.1999 - [X.], [X.], 890,891 = [X.], 743 - [X.]/[X.]; [X.]/[X.], [X.] 26 [X.]. 12; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 26 [X.]. 9; vgl.auch [X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 26 [X.]. 12).- 8 -Abzustellen ist dabei auf die übliche und wirtschaftlich sinnvolle Verwen-dung der Marke, ohne daß aus Gründen des Benutzungszwangs weitergehen-de Anforderungen zu stellen sind (vgl. [X.], [X.]. v. 6.5.1999 - [X.]/96,GRUR 1999, 995, 997 = [X.], 936 - [X.]) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Aufkleber und [X.] mit dem Motiv der [X.] Kuh und dem Schriftzug"[X.]" würden vom Verkehr nur als schmückendes Element oder - wegen derAnführung von [X.] in der Abbildung - als geographische Angabe und nicht [X.] auf die Herkunft der Aufkleber und der Anhänger aus einem bestimm-ten Unternehmen verstanden. Die Benutzung des Zeichens als Ware sei keineBenutzung der Marke für die Ware.Da die rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 1 [X.] [X.] der Marke für die Waren voraussetzt, kann allerdings die [X.] der markenmäßigen Benutzung Probleme aufwerfen, wenn die [X.] die Ware identisch sind (vgl. [X.], [X.]. 2000, 483, 485; [X.]/[X.] aaO § 26 [X.]. 28; vgl. auch [X.], Festschrift für [X.],[X.], 286). Denn die Marke muß gegenüber der zu kennzeichnenden Warebegrifflich selbständig sein (vgl. [X.]Z 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; [X.], [X.]. v. 23.11.2000 - [X.], [X.]. 2001, 462, 463 =[X.], 265 - Stabtaschenlampen; [X.], Festschrift für [X.], [X.], 526;[X.]/[X.] aaO § 3 [X.]. 6; [X.]/[X.] aaO § 26 [X.]. 28 m.w.[X.] ist in diesem Zusammenhang allein die Auffassung des Verkehrs.Erkennen die maßgeblichen Verkehrskreise in der Abbildung nicht nur die Wareselbst, sondern fassen sie die Abbildung auch als Hinweis auf die Herkunft derWaren aus einem Unternehmen auf, ist von einer rechtserhaltenden Benutzungder mit der Ware identischen Marke [X.] hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die naturge-treue Abbildung der Marke als Aufkleber und als Schlüsselanhänger eine [X.] übliche und wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Marke darstellt. Ineinem solchen Fall wird der Verkehr bei der naturgetreuen Wiedergabe [X.] einen zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft derartiger Ware auseinem bestimmten Unternehmen ansehen.Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, bei einer Anerkennung [X.] der Abbildung der [X.] Kuh mit dem Schriftzug "[X.]"für Aufkleber und Schlüsselanhänger als rechtserhaltende Markenbenutzungwerde im Streitfall ein zeitlich unbegrenzter Schutz für die Waren selbst ge-schaffen. Der Markenschutz ist Folge des Entstehens des Markenrechts nach§ 4 [X.] und nicht der rechtserhaltenden Benutzung [X.] von § 26[X.].Im vorliegenden Fall spielt es auch keine Rolle, ob und gegebenenfallsunter welchen Voraussetzungen nach Öffnung des Registers für neue Marken-formen durch das [X.] die Wiedergabe der Marke in einer anderenMarkenform noch eine rechtserhaltende Benutzung der Marke [X.] des § 26Abs. 1 [X.] oder in abgewandelter Form nach § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.]darstellt (vgl. auch [X.], Urt. v. 18.12.1997 - [X.], [X.], 934 =[X.], 759 - Wunderbaum; [X.], [X.]. 2000, 483, 484 f.,m.w.N.; [X.] aaO § 26 [X.]. 114; [X.]/[X.] aaO § 26 [X.]. 99; [X.]/[X.] aaO § 26 [X.]. 27; [X.] aaO [X.], 286). Von einer form-wechselnden Wiedergabe der Marke der [X.] (Benutzung einer zweidi-mensionalen Marke in dreidimensionaler Form) ist im Streitfall auch nicht beiden Schlüsselanhängern auszugehen. Die von den [X.] vertriebenen- 10 -Schlüsselanhänger stellen - wie mit den Parteien im Termin zur mündlichenVerhandlung vor dem Senat näher erörtert - ebenso wie die Aufkleber flächen-hafte Abbildungen der Marke und nicht eine plastische Gestaltung der abgebil-deten Kuh dar.II[X.] Danach war die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 [X.].ErdmannRi[X.] [X.] Bornkammist infolge Urlaubs an der Un-terschriftsleistung verhindert.[X.] Schaffert