Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.08.2016, Az. 1 StR 226/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:100816B1STR226.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 226/16

vom
10. August
2016
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 10. August
2016
ge-mäß §
349 Abs.

2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26. Februar 2016 im Ausspruch über den Verfall des Wertersatzes mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurück-verwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Es ist zudem Verfall des Wertersatzes in Höhe von 35.156,54 Euro angeordnet worden.
Das auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Rechtsmittel des [X.] erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§
349 Abs.
4 StPO). Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.
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1.
Das angefochtene Urteil weist zum Schuld-
und zum Strafausspruch keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
2.
Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 35.156,54 Euro

in gesamtschuldnerischer Haftung mit dem nicht revidierenden [X.] F.

hält jedoch rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Die [X.] hat das ihr bei der Anwendung von §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB eingeräumte und von ihr an sich erkannte Ermessen nicht fehlerfrei aus-geübt.
a)
Das [X.] ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen beanstandungsfrei davon ausgegangen, dass der Angeklagte und der Mitange-klagte F.

jeweils Mitverfügungsgewalt an dem aus den verfahrensgegen-ständlichen Taten erzielten Gesamterlös von 180.000 Euro erlangt haben. Da die durch die Betäubungsmittel vereinnahmten Bargeldbeträge gegenständlich nicht mehr vorhanden waren, hat es ebenfalls ohne Rechtsfehler die Voraus-setzungen des [X.] gemäß §
73a Satz 1 StGB angenommen.
b)
Die Beschränkung des für verfallen erklärten Betrages auf 35.156,54 Euro beruht auf der Anwendung von §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB. Zur [X.] hat das [X.] darauf abgestellt, dass in dieser Höhe Vermögens-

42) ge-sichert sind, der Angeklagte daher insoweit tatsächlich bereichert sei. Nach dem Gesamtzusammenhang der die Anordnung des [X.] betref-fenden Urteilsgründe (UA S.
41 und
42) hat sich die [X.] erkennbar bei der Ausübung des ihr zustehenden Ermessens davon leiten lassen, aus-schließlich in dem Umfang von der Vermögensabschöpfung Gebrauch zu ma-chen, in dem der Gegenwert des ursprünglich [X.] tatsächlich noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist.
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Diese Anwendung von §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB ist im rechtlichen Aus-gangspunkt an sich nicht zu beanstanden. Denn für die Ermessensentschei-dung nach dieser Vorschrift ist erst dann Raum, wenn der Betroffene im Zeit-punkt des tatrichterlichen Urteils nicht (mehr) über Vermögen verfügt, das dem Wert des [X.] und damit grundsätzlich Abschöpfbarem entspricht (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Januar 2016

1 [X.], [X.], 108 f.; [X.], Urteil vom 10.
Januar
2016

3 StR 347/15 Rn.
41). Davon ist die [X.] ausgegangen und hat

den aus §
73c Abs.
1 Satz 2 StGB resultie-renden Anforderungen entsprechend (dazu [X.], Beschluss vom 13.
Februar 2014

1 StR 336/13, [X.]R StGB §
73c Härte 16; [X.], Urteil vom 26.
März 2015

4 StR 463/14, [X.], 176, 177 f.; [X.], Beschluss vom 14.
Januar 2016

1 [X.], [X.], 108 f.)

die Vermögensver-hältnisse des Angeklagten näher festgestellt (UA S.
8) und sie dem aus den Taten [X.] gegenübergestellt.
c)
Allerdings hat die [X.] auf der Grundlage der zu den [X.] getroffenen Feststellungen den von ihr selbst herangezoge-nen Maßstab für die Ausübung des Ermessens, nämlich lediglich noch vorhan-denes Vermögen des Angeklagten dem Wertersatzverfall zu unterwerfen, nicht rechtsfehlerfrei umgesetzt.
aa)
Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend aufgezeigt hat, belegen die Feststellungen zu dem Wert des im hälftigen Mitei-gentum des Angeklagten stehenden [X.] (nebst Tiefgaragenplatz) nicht den von der [X.] angenommenen
werthaltigen Rest in Höhe von 35.000 Euro. Das [X.] hat sich insoweit offenbar am Nennwert der im hiesigen Verfahren vorgenommenen Maßnahmen vorläufiger Vermögenssiche-rung in Gestalt v

111d 7
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Abs.
1 und 2 StPO, §
932 ZPO) orientiert. Ausgehend von dem festgestellten (Verkehrs)Wert des Grundstücks verbleibt jedoch nach Abzug der noch offe-nen, grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensverbindlichkeit und weiterhin offener, aus einem früheren Strafverfahren bestehender Forderungen gegen den Angeklagten ein rechnerisch nicht durch diese Ansprüche aufgezehrtes Vermögen des Angeklagten von weit unterhalb 35.000 Euro. Angesichts [X.] kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden, auf welche tatsächli-chen Umstände die [X.] ihre Annahme vorhandenen Vermögens in der genannten Höhe von 35.000 Euro stützt.
Die weiteren 156,54 Euro des für verfallen erklärten Betrags sind dage-gen durch entsprechendes Guthaben auf einem Bankkonto belegt.
bb)
Zwar war das [X.] rechtlich nicht gehalten, sein Ermessen bei der Anwendung von §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB (ausschließlich) an der Höhe tatsächlich noch vorhandener Vermögenswerte des Angeklagten auszurichten. Angesichts der festgestellten Verwendung der erzielten [X.] vor allem für den Einkauf weiterer Betäubungsmittel, für die Entlohnung der übrigen [X.],
aber auch
im Hinblick auf
das Bedienen des für den Erwerb des [X.] aufgenommenen Darlehens (UA S.
42) hätte die [X.] nach den für die Ermessensausübung maßgeblichen Kriterien (siehe nur [X.], Urteil vom 26.
März 2015

4 StR 463/14, [X.], 176, 177 f. mwN) rechtsfehlerfrei zu dem angeordneten Verfallsbetrag oder einem höheren gelangen können. Da sie ihr Ermessen aber allein an der Höhe noch vorhan-denen verwertbaren Vermögens ausgerichtet hat, erweist es sich als ermes-sens-
und damit rechtsfehlerhaft, wenn der Ermessensausübung anhand die-ses Kriteriums
nicht ausreichend belegte Anknüpfungstatsachen

hier dem Wert des vorhandenen unbelasteten Restvermögens
aus dem Hausgrundstück 10
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und dem Tiefgaragenplatz

zugrunde gelegt werden ([X.]; vgl. dazu [X.] in [X.], [X.], 2013, §
114 Rn.
25 mwN). Auf Rechtsfehler, zu denen Ermessensfehler gehören, ist die dem Tatrichter obliegende Auslegung und Anwendung (bzw. Nichtanwendung) von §
73c Abs.
1 StGB durch das Re-visionsgericht zu prüfen (st.Rspr.; [X.], Beschluss vom 13.
Februar 2014

1 StR 336/13, [X.]R StGB §
73c Härte 16; [X.], Urteile vom 26.
März 2015

4 StR 463/14, [X.], 176, 177 f. und vom 1.
Dezember 2015

1 [X.], [X.], 279 f.).
Wegen des von der [X.] ausschließlich gewählten Maßstabs des Ermessens kann der Senat trr-messenskriterien nicht ausschließen, dass das Tatgericht Verfall des [X.] in geringerer Höhe als geschehen angeordnet hätte, wenn es in tatsäch-licher Hinsicht von einem geringeren Wert vorhandenen Vermögens des Ange-klagten als angenommen ausgegangen wäre. Dies bedingt die Aufhebung der Anordnung.
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d)
Der Senat hebt die der Verfallsanordnung zugehörigen Feststellungen mit auf (§
353 Abs.
2 StPO), um dem neuen Tatrichter zu ermöglichen, neue und in sich
widerspruchsfreie Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnis-sen des Angeklagten, insbesondere zur Höhe der aktuell noch existenten Be-lastungen auf dem Hausgrundstück und dem Tiefgaragenplatz, zu treffen.
Graf

Jäger Cirener

Radtke Mosbacher
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