Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2016, Az. 3 StR 385/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:151116B3STR385.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 [X.]/16
vom
15.
November 2016
in der Strafsache
gegen

wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 15.
November
2016
gemäß
§
349 Abs. 2
und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Kammer-gerichts vom 19.
Juli 2016 im Ausspruch über den Wertersatz-verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an einen
anderen
Strafsenat
des [X.]s zurück-verwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten ver-sowie
die Einziehung von vier Mobiltelefonen und einem Notebook angeordnet. Hier-gegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung
materiellen Rechts gestützten Revision.
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Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO, so-weit es sich gegen den Schuld-
und Strafausspruch sowie gegen die Anord-nung der Einziehung
richtet. Hinsichtlich des Ausspruchs über den Wertersatz-verfall hat die Revision hingegen Erfolg. Diese Entscheidung begegnet [X.] rechtlichen Bedenken, weil das [X.] den Regelungsge-halt des §
73c StGB nicht hinreichend beachtet hat.
I. Das [X.] hat -
soweit für den Ausspruch über den Werter-satzverfall von Bedeutung -
im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wer-tungen getroffen:
1. Jedenfalls von Anfang März 2015 bis zum 27.
Oktober 2015 versorgte der Angeklagte den [X.] Nachrichtendienst "[X.]" gezielt und regel-mäßig über Kommunikationsdienste im [X.] mit Informationen über die bei-den [X.] Oppositionsgruppen "[X.]" und "[X.]" sowie deren Mitglieder in [X.], [X.], den [X.], [X.] und den [X.]. Hierfür erhielt er im Tatzeitraum vom [X.] Geheimdienst 21.962,93

dieser hatte ihm bereits zuvor vom 8.
Dezember 2013 an 6.653,31

Zweck des "[X.]"
gezahlt. Von den insgesamt 28.616,24

e-klagte 10.000

Festnahme am 28.
Oktober 2015 verfügte er über mindestens 3.200

Im Tatzeitraum bezog er zu
Unrecht Sozialleistungen von insgesamt 6.720

2. Das [X.] hat den vom Angeklagten erhaltenen "Agenten-lohn" in Höhe von 21.962,93

Verfallsobjekt im Sinne von §
73
Abs.
1 Satz
1 StGB
angesehen; der entsprechende Geldbetrag unterliege gemäß §
73a Satz
1 StGB dem Wertersatzverfall. Soweit allerdings der Angeklagte insgesamt 10.000

das [X.]
eine unbillige Härte im Sinne von §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB im Fall
ungeschmälerten
Wertersatzver-2
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falls
angenommen, wobei es wiederum die zu Unrecht erhaltenen Sozialleis-tungen von insgesamt 6.720

es
einen [X.]betrag von 18.682,93

mittelt.
II. Das [X.] ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der §
73 Abs.
1 Satz
1, §
73a Satz
1 StGB für die Anordnung des [X.] über einen Geldbetrag von 21.962,93

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als Tatentgelt -
Zahlungen in dieser Höhe für die Tat im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, auch wenn er

S/S-Eser, StGB, 29.
Aufl., §
73 Rn.
17; [X.], StGB, 63.
Aufl., §
73 Rn.
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f.) unabhängig davon, ob es sich bei den weitergegebenen Beträgen um vom [X.] getätigte Aufwendungen für die Informationsbeschaffung handelte.
Doch erweist sich die Anwendung der Härtevorschrift des §
73c StGB in mehrfacher Hinsicht als zum Nachteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft.
1. Das [X.] hat die gebotene -
zumal vorrangige -
Prüfung des §
73 Abs.
1 Satz
2 Alternative
1 StGB unterlassen und dementsprechend die hierfür notwendigen Feststellungen nicht getroffen.
Nach der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei "unbilliger Härte" zwingend zum Ausschluss der Verfallserklärung führenden Regelung in §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB einerseits und der [X.] in §
73c
Abs.
1 Satz
2 StGB an-dererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vor-schrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Wertersatzver-falls abgesehen werden kann ([X.], Urteil vom 26.
März 2015 -
4
StR 463/14, [X.], 176, 177;
Beschlüsse vom
21.
März 2013 -
3
StR 52/13,
juris Rn.
2;
vom 13.
Februar 2014 -
1
StR 336/13,
[X.]R StGB §
73c Härte
16). Eine 6
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Ermessensentscheidung nach §
73c Abs.
1 Satz
2 Alternative 1 StGB scheidet nur aus, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallsbetrag zurückbleibt (vgl. [X.], Urteile vom 10.
Oktober 2002 -
4
StR 233/02, [X.]R StGB §
73c Wert
3; vom 2.
Dezember 2004 -
3
StR 246/04, [X.], 104, 105; vom
27.
Oktober 2011 -
5
StR
14/11,
NStZ 2012, 267; Beschluss vom 16.
Juli 2015 -
4
StR 265/15, [X.], 307).
Zum Vermögen des Angeklagten hat das [X.] keine genü-genden Feststellungen getroffen. Den Urteilsgründen lässt sich lediglich ent-nehmen, dass beim Angeklagten anlässlich seiner Festnahme Bargeld in Höhe von 3.200

nicht nachvollzogen werden kann, in welchem Umfang für die Tat [X.] im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden war, kann nicht entschieden wer-den, ob überhaupt
die Ausübung tatrichterlichen Ermessens eröffnet war.
Eine Ermessensausübung anhand der bei der Anwendung des §
73c Abs.
1 Satz
2 Alternative
1 StGB anzulegenden Maßstäbe (hierzu
[X.], Urteil vom 26.
März 2015 -
4
StR 463/14, aaO, S.
177
f. [X.])
ist
zwangsläufig
unter-blieben.
2. Die Ausführungen im Urteil zur Regelung des §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB ermöglichen nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob der unbe-stimmte Rechtsbegriff der unbilligen Härte richtig angewandt wurde.
Eine unbillige Härte ist erst dann gegeben, wenn die Anordnung des [X.] das Übermaßverbot verletzen würde, also schlechthin "ungerecht" wäre. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Das Nichtvorhandensein des
Erlangten bzw. eines Gegenwerts im 10
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Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen kann indes nach der in-neren Systematik des §
73c
Abs.
1 StGB für sich genommen regelmäßig keine unbillige Härte begründen ([X.], Urteil vom 26.
März 2015 -
4
StR 463/14, aaO, S.
178). Maßgeblich für deren
Vorliegen ist, wie sich die Verfallsanordnung konkret auf das betroffene Vermögen auswirken würde (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Februar 2000 -
3 StR 583/99, [X.], 365; Beschluss vom 13.
Februar 2014 -
1
StR 336/13, juris Rn.
20 [in [X.]R StGB §
73c Härte
16 nicht abgedruckt]; MüKoStGB/[X.], 3.
Aufl., §
73c Rn.
11).
Hiernach kann auch das Vorliegen einer unbilligen Härte regelmäßig nicht beurteilt werden, ohne dass Feststellungen zum Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen getroffen werden, weil sich anderenfalls kaum je beurteilen lassen wird, inwieweit er übermäßig belastet würde. Die [X.] im angefochtenen Urteil genügen auch insoweit nicht.
3. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall kann nach alledem keinen Bestand haben; es kann nicht ausgeschlossen werden, dass aufgrund zu-reichender Beurteilungsgrundlage auf einen geringeren Verfallsbetrag erkannt worden wäre.
III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass eine unbillige Härte nicht ohne weiteres auf die vom Gesetzgeber mit der Einführung des Bruttoprinzips beabsichtigte Konsequenz gestützt werden kann, dass [X.] für die rechtswidrige Tat nicht den Verfallsbetrag schmälern, ob-wohl sie den Gewinn mindern (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 2003 -
1
StR 453/02, [X.], 245, 247; LK/Schmidt, StGB, 12.
Aufl., §
73c Rn.
7). Gleiches gilt nach dem unter II.
2. Ausgeführten für den schlichten nachträglichen (Teil-)Ab-fluss von [X.]. Dass der Angeklagte von dem erhaltenen Agentenlohn 10.000

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entgegen der den Angeklagten insoweit be-14
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günstigenden Auffassung des [X.]s -
nicht per
se zu einer unbilligen Härte im Sinne von §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB. Freilich ist der Verfallsbetrag nunmehr der Höhe nach durch den Ausspruch über den Wertersatzverfall im diesbezüglich
aufgehobenen Urteil begrenzt (s. §
358 Abs.
2 Satz
1 StPO).
Becker

Schäfer Spaniol

Berg Hoch