Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2004, Az. 1 StR 369/03

[X.] DES VOLKESURTEIL1 StR 369/03vom17. Februar 2004in der Strafsachegegenwegen räuberischer [X.] des [X.] hat in der Sitzung vom 17. Februar2004, an der teilgenommen haben:[X.] am [X.] [X.] am [X.]. Wahl,[X.],[X.],[X.],Staatsanwalt als Vertreter der [X.],[X.]chtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für [X.]cht erkannt:- 3 -Die [X.]vision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 25. März 2003 wird verworfen.Der Angeklagte trägt die Kosten seines [X.]chtsmittels.Von [X.]chts wegenGründe:[X.] hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in [X.] einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einerLänge von nicht mehr als 60 cm in zwei Fällen, in einem Fall in weiterer [X.], zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahrenverurteilt. Mit seiner wirksam beschränkten [X.]vision wendet sich der Ange-klagte gegen den [X.]chtsfolgenausspruch. Er rügt die Verletzung materiellen[X.]chts. Die [X.] habe insbesondere die Voraussetzungen für die An-nahme minder schwerer Fälle zu Unrecht verneint, jedenfalls unzureichenderörtert. Außerdem sei die Ablehnung erheblich verminderter Schuldfähigkeitgemäß § 21 StGB rechtsfehlerhaft. Der [X.] ist der [X.], die Gesamtstrafe könne wegen Nichtbeachtung der Vorschrift über dienachträgliche Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB) keinen Bestand haben. [X.] des Angeklagten bleibt der Erfolg [X.] -I[X.] hat festgestellt:Am 9. September 2001 überfielen der Angeklagte und sein rechtskräftigverurteilter Mittäter [X.]- beide mit einem geladenen [X.]volver bewaff-net und maskiert - die Spielhalle "P. " in [X.]. Sie bedrohten ei-nen Angestellten mit ihren Waffen, verbrachten ihn ins Untergeschoß des [X.] zu den Toiletten und fesselten ihn mit Klebeband an einen Pfosten. Dannbrachen sie Spielautomaten auf und erbeuteten 700,-- DM und richteten [X.] von 2.000,-- DM an.Mit den gleichen Waffen überfielen sie - wiederum maskiert - [X.] September 2001 die Spielhalle "[X.]. " in [X.]. Sie bedrohten [X.] vor dem Gebäude mit ihren Waffen, verklebten ihm mit Klebe-band die Augen, nahmen ihm den Hausschlüssel ab, öffneten und brachenwiederum mehrere Spielautomaten auf. Die Beute betrug 4.000,-- DM, [X.] 8.000,-- DM.III.1. Soweit sich die [X.]vision gegen die beiden Einzelstrafen in Höhe vonsechs Jahren und sechs Monaten sowie von fünf Jahren und sechs [X.] richtet, ist sie aus den vom [X.] in seiner An-tragschrift vom 22. August 2003 dargelegten Gründen unbegründet im [X.] § 349 Abs. 2 StPO. Insbesondere lag die - mit ausreichender Begründungabgelehnte - Annahme eines minder schweren Falls hier nicht [X.] -2. Auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat Bestand. Der Erörte-rung bedarf nur folgendes:Die [X.] hat ersichtlich keine ausreichenden Feststellungen zuden Grundlagen der Verurteilung des Angeklagten durch das [X.] vom 8. November 2001 treffen können und in der Folge auch nichtdazu, ob gemäß § 55 StGB mit den dort verhängten Einzelstrafen die nach-trägliche Gesamtstrafenbildung letztlich überhaupt in Betracht kommt, wenndies auch nahe liegt. Das [X.] durfte die nachträgliche Gesamtstrafen-bildung deshalb dem Beschlußverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen.Im vorliegenden Fall ist dies frei von [X.]chtsfehlern.Hierzu im einzelnen:Nach den Urteilsfeststellungen wurde der Angeklagte mit Urteil [X.] vom 8. November 2001 wegen Diebstahls in zwei [X.] - sofort rechtskräftig - zu neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt,deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Bewährungszeitwurde auf zwei Jahre festgesetzt. Die [X.], der zugrundeliegende Sach-verhalt und die Höhe der Einzelstrafen werden nicht mitgeteilt. Nach dem zeitli-chen Zusammenhang ist es jedoch wahrscheinlich, daß auch mit den Einzel-strafen aus dem Urteil des [X.] vom 8. November 2001 -zusammen mit den im angefochtenen Urteil am 25. März 2003 ([X.] 9.und 24. September 2001) verhängten Einzelstrafen - eine, insoweit nachträgli-che, Gesamtstrafe zu bilden ist. Dem weiteren Urteil des [X.] vom 23. Juli 2001 (die Taten, die der Verurteilung vom 8. November 2001- 6 -zu Grunde lagen, dürften davor begangen worden sein) zu 20 [X.] wegen Leistungserschleichung (Schwarzfahrens) in [X.] kommt jedenfalls keine Zäsurwirkung - mehr - zu. Diese Verurteilung istdurch die Verbüßung von zwei Wochen Ersatzfreiheitsstrafe und Bezahlungder [X.]stgeldstrafe durch Vollstreckung erledigt ([X.] 6).Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe ist nach ständiger [X.]cht-sprechung des [X.] (seit [X.]St - [X.] - 12, 1; vgl. Rissing-vanSaan in [X.] Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 55 Rdn. 47; [X.]/[X.] StGB, 26. Aufl., § 55 Rdn. 72, 73; [X.]/[X.] StGB,51. Aufl., § 55 Rdn. 34, 35; jeweils m.w.[X.]; kritisch hierzu: [X.], Gesamt-strafenbildung trotz §§ 460, 462 nur noch nach mündlicher Verhandlung?, [X.], 1206) grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er darf dies in der [X.]gelnicht dem Beschlußverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen. Es gibt [X.] Ausnahmen. Der Tatrichter darf die nachträgliche Gesamtstrafenbildunginsbesondere dann dem Beschlußverfahren überlassen, wenn er auf Grund derbislang gewonnenen Erkenntnisse keine sichere Entscheidung fällen kann,etwa weil die Unterlagen für eine möglicherweise gebotene Gesamtstrafenbil-dung nicht vollständig vorliegen - ohne daß dies auf unzureichender [X.] beruht - und die Hauptverhandlung allein wegen deshalb [X.] Erhebungen mit weiterem erheblichem Zeitaufwand belastet wer-den würde ([X.]St - [X.] - 12, 1 [10]; [X.]St 23, 98 [99], mit Anmerkung [X.],[X.] 1970, 885; [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Anwendungspflicht 2; [X.] 1997, 2892 [2893]; [X.] in [X.] Kommentar zum StGB,11. Aufl. § 55 Rdn. 48; [X.] in [X.]/[X.] StGB, 26. Aufl., § 55Rdn. 72; [X.]/[X.] StGB, 51. Aufl., § 55 Rdn. 34).- 7 -Enthalten die Urteilsgründe keine erschöpfenden Ausführungen zu [X.], deren Einbeziehung in die Gesamtstrafe im Grundsatz ge-mäß § 55 StGB zu prüfen gewesen wäre, ohne ausdrücklich mitzuteilen, [X.] die entsprechenden Feststellungen nicht getroffen werden konnten, [X.] darin kein Erörterungsmangel. Wie sogar das Vorliegen der Vorausset-zungen für eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung durch Schweigen verneintwerden kann ([X.], Urteil vom 2. Februar 1993 - 1 StR 862/92 - m.w.[X.]), so [X.] fehlenden oder nicht vollständigen Darlegungen zu den [X.] in Betracht kommenden nachträglichen Gesamtstrafenbildung grundsätz-lich davon auszugehen, daß dem erkennenden Gericht die notwendigen Un-terlagen zu den Vorverurteilungen und zu deren Vollstreckung nicht zugänglichwaren, und daß das Gericht deshalb die nachträgliche Gesamtstrafenbildungzu [X.]cht dem Beschlußverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO überlassen hat(vgl. [X.], Beschluß vom 10. Juni 1997 - 5 StR 269/97 -). Soll anderes geltendgemacht werden, so wird dies einer gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu be-gründenden Verfahrensrüge bedürfen (so schon [X.] NJW 1970, 1200,mit Anmerkung [X.], NJW 1970, 1559).Nack Wahl [X.] [X.]