Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.06.2017, Az. 1 StR 227/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200617B1STR227.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 227/17

vom
20. Juni
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über

21 Jahren an eine Person unter 18 Jahren u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu Ziffer 3 auf dessen Antrag -
am 20.
Juni
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] -
auswärtige [X.] [X.] -
vom 13.
Januar 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufge-hoben
a) soweit der Angeklagte im Fall [X.] der Urteilsgründe verur-teilt wurde,
b) im [X.],
c) im Ausspruch über den Verfall von [X.].
2. Im Umfang
der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurück-verwiesen.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-gründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahren an eine Person unter 18
Jahren in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 1
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in nicht geringer Menge, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäu-bungsmitteln und wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurz-waffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei
Monaten verur-teilt. Weiter wurde der Verfall von [X.] in Höhe von 2.200 Euro angeord-net.
Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des [X.]. Sein Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg (§
349 Abs. 4 StPO); im
Übrigen ist es aus den Gründen der Antrags-schrift des [X.] vom 22. Mai 2017 unbegründet im Sinne von
§
349 Abs. 2 StPO.
1. [X.] im Fall [X.] der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die [X.] den Wirkstoffgehalt des abgegebenen Betäubungsmittels nicht rechtsfehlerfrei
festgestellt hat.
Es unterliegt durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das [X.] den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Betäubungsmittels mit 5 % THC geschätzt hat ([X.]). Wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmit-telstrafrecht kann auf eine nach den Umständen des Falles mögliche genaue Feststellung des [X.] nicht verzichtet werden
([X.], Beschluss vom 14. Juni 1996 -
3 [X.], [X.], 498 mwN). Da nach den [X.] des [X.]s bei einer Kontrolle des Abnehmers des Angeklagten [X.] aufgefunden wurde ([X.]), wäre ohne weiteres eine exakte Fest-stellung des [X.] durch das Gutachten einer Untersuchungsstelle möglich gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass das sichergestellte Marihuana für 2
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eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung gestanden haben könnte, [X.] nicht.
Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung in diesem Fall auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Da das [X.] nur von einem relativ geringen Überschreiten der nicht geringen Menge ausgegangen ist, [X.] es nicht ausgeschlossen, dass eine exakte Feststellung des [X.] zu einer geringeren Wirkstoffmenge und damit auch zu einem
anderen Schuldspruch des Angeklagten sowie niedrigeren Freiheitsstrafen geführt hätte.
2. Die Aufhebung der Verurteilung in Bezug auf Fall [X.] der Urteils-gründe bedingt auch die Aufhebung der vom [X.] gebildeten Gesamt-freiheitsstrafe.
3. Auch die Entscheidung über die Anordnung des Verfalls von Werter-satz zu Fall [X.] der Urteilsgründe kann schon auf Grund des Wegfalls der Verurteilung keinen Bestand haben. Die Entscheidung begegnet aber auch deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das [X.] den Re-gelungsgehalt des §
73c StGB nicht bedacht hat. Diese Vorschrift ist auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des [X.] Ver-mögensabschöpfung vom 13. April 2017 ([X.]
I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h [X.] für das vorliegende Verfahren in der bisherigen Fassung auch weiter anwendbar. Die Härtevorschrift des §
73c Satz
1 StGB bildet im Einzelfall das notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip und eröffnet dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall abzusehen (vgl. nur [X.], Beschluss vom 14. Januar 2016 -
1 [X.], [X.], 108 mwN). Ob dieses Ermessen rechts-fehlerfrei ausgeübt wurde, vermag der [X.] jedoch nicht zu beurteilen, da sich den Urteilsgründen keinerlei Ausführungen dazu entnehmen lassen. Angesichts 5
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der vom [X.] festgestellten Schulden des Angeklagten ([X.]) kann eine Anwendung
der Härtevorschrift auch nicht ausgeschlossen werden.
4. Die zu Grunde liegenden Feststellungen zu Fall [X.]
der Urteilsgründe und zum Verfall von [X.] werden mit aufgehoben,
weil diese auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung getroffen wurden.
[X.] Radtke

Fischer Bär
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