Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27.06.2023, Az. KVZ 33/22

I. Die Beteiligten 1 und 2 gehören zur       -Gruppe, die unter anderem mit den Möbelhäusern       ,     ,       ,            ,           und          im [X.] tätig ist. Die Beteiligten zu 3 bis 7 sind Teil der       -Gruppe, die mit den Möbelhäusern             ,     ,                und             ebenfalls im [X.] aktiv ist. Die       -Gruppe belegt - nach       - Platz zwei, die     [X.] vier der bundesweit umsatzstärksten Möbelhändler.

Die Beteiligte 1 beabsichtigte, jeweils 50 % der Anteile an der Beteiligten zu 3 und 4 ([X.]) zu erwerben und die [X.] nach Vollzug des [X.]s gemeinsam mit der Beteiligten zu 6 zu kontrollieren. Die Beteiligte zu 2 beabsichtigte, 50 % der Anteile an der Beteiligten zu 5 (ebenfalls Zielgesellschaft) zu erwerben und die Zielgesellschaft nach Vollzug des Vorhabens gemeinsam mit der Beteiligten zu 6 zu kontrollieren. Darüber hinaus sollten den Beteiligten zu 1, 2, 6 und 7 bestimmte Call- und Put-Optionen zum Erwerb weiterer Anteile eingeräumt werden.

Die [X.] hat das [X.] im Hinblick auf den Beschaffungsmarkt mit Beschluss vom 20. November 2020 freigegeben und das Verfahren betreffend die Absatzmärkte an das [X.] verwiesen. Mit Verfügung vom 25. November 2020 hat das [X.] das Vorhaben unter der Auflage freigegeben, dass die Beteiligten 23 näher bezeichnete [X.]sstandorte veräußern. Das [X.] hat angenommen, das [X.], das in erster Linie das stationäre [X.] der Märkte des [X.]s betreffe, lasse auf 25 regionalen Absatzmärkten eine erhebliche Behinderung wirksamen [X.] im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] erwarten.

Die Beteiligten zu 1 und 2 haben die Verfügung mit der Beschwerde angefochten, die sie nach Erfüllung der Veräußerungsauflagen und Vollzug des [X.]s als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses weiterverfolgt haben. Das Beschwerdegericht hat auf die Beschwerden unter Aufhebung der dem angefochtenen Beschluss beigefügten Nebenbestimmungen festgestellt, dass diese rechtswidrig waren. Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen. Dagegen wendet sich das [X.] mit der Nichtzulassungsbeschwerde, der die Beteiligten zu 1 und 2 entgegentreten.

II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Beschwerde sei als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde wegen des angekündigten Amtshaftungsprozesses zulässig und auch begründet. Die materiellen Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] lägen nicht vor, weshalb das [X.] ohne Nebenbestimmungen freizugeben sei.

In Übereinstimmung mit dem [X.] sei als sachlich relevanter Markt der einheitliche Absatzmarkt des [X.]s als Sortimentsmarkt zugrunde zu legen. Innerhalb dieses Marktes sei wegen der bestehenden Überlappungen zwischen einem Einrichtungshaus- und einem [X.] zu unterscheiden. Entgegen der Auffassung des [X.]s seien      sowie                               dem [X.] zuzuordnen. Der Online-Handel bilde - ebenfalls entgegen der Auffassung des [X.]s - kein eigenes Segment. Die Anbieter von Teilsortimenten wie Fach- und Spezialanbieter und Baumärkte seien entweder dem Einrichtungshaus- oder dem [X.] zuzuordnen. In räumlicher Hinsicht seien die 32 Markträume im Grundsatz in Übereinstimmung mit dem [X.] abzugrenzen.

Auf Grundlage dieser Marktabgrenzung könne weder für das Discount- noch für das [X.] die Feststellung getroffen werden, dass das [X.] wirksamen Wettbewerb erheblich behindere. Auch unabhängig von den Schwellenwerten sei eine [X.]behinderung nicht feststellbar, weil bei keinem der betroffenen 24 [X.] eine oligopolistische Marktstruktur erkennbar sei.

2. Zulassungsgründe gemäß § 77 Abs. 2 [X.] sind nicht dargelegt.

a) Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht zur Fortbildung des Rechts veranlasst.

Der Zulassungsgrund nach § 77 Abs. 2 Nr. 2, [X.]. [X.] setzt voraus, dass der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Für die Aufstellung höchstrichterlicher Leitsätze besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt ([X.], Beschlüsse vom 27. März 2003 - [X.], [X.]Z 154, 288, 292; vom 8. November 2011 - [X.], AG 2013, 31 Rn. 19; vom 2. Juni 2014 - [X.] 77/13, juris Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] Kartellrecht, [X.]., § 77 Rn. 20). Die Gesichtspunkte, die Gegenstand der geltend gemachten Rechtsfortbildung sind, müssen entscheidungserheblich sein, weil gerade der Einzelfall Veranlassung zur Rechtsfortbildung geben muss.

aa) Das [X.] legt nicht dar, dass es im Hinblick auf die Auslegung der Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe gänzlich oder teilweise fehlt und inwiefern sich daraus Unsicherheiten für die Rechtsanwendung im Einzelfall ergeben. Es zeigt nicht auf, inwieweit Zweifel an der materiell-rechtlichen Richtigkeit der vom Beschwerdegericht entwickelten Grundsätze bestehen. Es lässt zudem nicht erkennen, inwiefern sich etwaige Unsicherheiten auf die Beurteilung des vorliegenden Einzelfalls auswirken.

bb) Die Nichtzulassungsbeschwerde dringt auch nicht mit der Annahme durch, es bestehe ein Bedürfnis nach Formulierung von Leitsätzen zur methodischen Anwendung des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Damit beanstandet das [X.] die Anwendung der rechtlichen Maßstäbe in dem durch zahlreiche Besonderheiten gekennzeichneten Einzelfall und macht geltend, das Beschwerdegericht habe unter Verkennung des Prüfungsansatzes der Verfügung und der nach § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] geforderten Prüfungsaufgabe erhebliche Gesichtspunkte, insbesondere die auf den einzelnen Regionalmärkten bestehenden [X.]bedingungen, nicht hinreichend in den Blick genommen. Daraus allein lässt sich eine Notwendigkeit zur Rechtsfortbildung nicht ableiten.

Den vom [X.] formulierten Leitsätzen kann ebenfalls kein Bedürfnis zur Rechtsfortbildung entnommen werden. Das Beschwerdegericht hat nicht in Frage gestellt, dass anhand von Schwellenwerten die wettbewerblich kritisch erscheinenden und vertieft zu prüfenden Regionalmärkte identifiziert werden müssen. Ebenso wenig hat es die Betrachtung von unterschiedlichen Schwellenwerten für unterschiedliche Marktsegmente für unerheblich gehalten. Das [X.] zeigt insoweit schon keine Unsicherheiten im Hinblick auf die anzulegenden methodischen Maßstäbe auf. Zudem lässt es diesbezüglich wie auch im Hinblick auf die für erforderlich gehaltene Prüfung aller in den einzelnen Markträumen relevanten Gesamtumstände unter Einbeziehung der genauen Markt- und Marktsegmentsanteile nicht erkennen, inwieweit auf Grundlage der vom Beschwerdegericht vorgenommenen Marktabgrenzung bei einer solchen Prüfung eine abweichende Beurteilung des [X.]s auf welchen konkreten Märkten aufgrund welcher konkreter Gesichtspunkte (zumindest) nahegelegen hätte. Ebenso zeigt das [X.] nicht auf, wie sich eine Alternativbetrachtung unterschiedlich abgegrenzter Marktsegmente im Einzelfall ausgewirkt hätte. Dazu hätte insbesondere deshalb Anlass bestanden, weil das Beschwerdegericht davon ausgegangen ist, dass nicht koordinierte Wirkungen des [X.]s nicht zu erwarten seien, weil sich auf keinem der 24 betroffenen [X.] eine oligopolistische Marktstruktur feststellen lasse.

cc) Schließlich legt das [X.] auch kein Bedürfnis zur Rechtsfortbildung dar, soweit es allgemein auf die Unklarheit der Interventionsschwelle des § 36 Abs. 1 Satz 1 [X.] hinweist. Die Frage nach der Interventionsschwelle kann im Grundsatz nicht abstrakt, sondern nur in Abhängigkeit der jeweiligen Marktgegebenheiten und unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Das [X.] lässt insoweit nicht erkennen, welche konkrete Interventionsschwelle aus seiner Sicht anzuwenden ist, inwieweit die Beurteilung des [X.] davon abweicht und wie sich das auf Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen Marktabgrenzung auf die Beurteilung des [X.]s ausgewirkt hätte.

b) Es stellt sich ferner keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

aa) Es muss nicht geklärt werden, in welchem Verhältnis die Einschätzung der [X.] des [X.] als Teil des betreffenden Nachfragekreises zur Einschätzung der Marktteilnehmer bei der sachlichen Zuordnung von Anbietern zu Märkten oder Marktsegmenten zu der Einschätzung der Marktteilnehmer steht, die das [X.] im Wege einer Unternehmensbefragung ermittelt hat. Die für die Überprüfung der tatrichterlichen Würdigung durch das Rechtsbeschwerdegericht anzulegenden Maßstäbe sind geklärt.

Danach obliegt die Abgrenzung des relevanten Marktes grundsätzlich dem Tatrichter, da sie wesentlich von den - tatrichterlich festzustellenden - tatsächlichen Gegebenheiten des Marktes abhängt ([X.], Beschlüsse vom 16. Januar 2007 - [X.] 12/06, [X.]Z 170, 299 Rn 15 - [X.]; vom 11. Dezember 2018 - [X.] 65/17, [X.], 262 Rn. 21 - [X.]/Kaiser´s [X.]; vom 23. Juni 2020 - [X.] 69/19, [X.]Z 226, 67 Rn. 17 - [X.]). Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt es für die Marktabgrenzung in erster Linie auf die Sicht der Marktgegenseite an, nicht auf die Sicht des betroffenen Unternehmens oder seiner Wettbewerber ([X.]Z 226, 67 Rn. 22 - [X.]). Gehören die [X.] selbst zu dem betreffenden [X.], können sie die gebotenen Feststellungen daher auch aufgrund eigener Lebenserfahrung selbst treffen ([X.], Beschluss vom 22. September 1987 - [X.] 5/86, [X.], 160, 162 - [X.]/[X.]; [X.]Z 170, 299 Rn. 15 - [X.]).

Die dafür erforderlichen Feststellungen können vom Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist, ob er alle für die Abgrenzung wesentlichen Umstände hinreichend in Betracht gezogen hat und ob seine Entscheidung in Einklang mit den Denkgesetzen und einschlägigen [X.] steht (vgl. nur [X.]Z 170, 299 Rn. 15 - [X.]; [X.], Beschlüsse vom 8. November 2011 - [X.], AG 2013, 31 Rn. 9; vom 6. Dezember 2011 - [X.] 95/10, [X.]Z 192, 18 Rn. 25 - [X.]/[X.]; vom 26. Januar 2016 - [X.] 11/15, [X.] 2016, 280 Rn. 15 - Laborchemikalien; vom 11. Dezember 2018 - [X.] 65/17, [X.], 262 Rn. 21 - [X.]/[X.]). Bei der dabei vorzunehmenden Würdigung einzelner Indiztatsachen ist das Beschwerdegericht nach allgemeinen Grundsätzen frei. Es entscheidet gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (s.a. § 108 Abs. 1 VwGO, § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das Gesetz gegen [X.]beschränkungen gibt den Kartellgerichten ebenso wie die Verwaltungsgerichtsordnung den Verwaltungsgerichten auf, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (§ 75 Abs. 1 [X.]). Es bleibt daher dem Gericht überlassen, welcher Beweismittel es sich zur Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bedienen will. Die in Betracht kommenden Beweismittel sind grundsätzlich einander gleichwertig. Die Überzeugungsgewissheit hat sich das Gericht grundsätzlich ohne Bindung an [X.] zu verschaffen (vgl. zum Ganzen auch BVerwG, Beschluss vom 15. August 2006 - 1 [X.]/06, juris Rn. 4 mwN). Vor diesem Hintergrund fällt auch die Beantwortung der Frage nach dem Gewicht einer Unternehmensbefragung - die grundsätzlich geeignet sein kann, in verfahrenseffizienter Weise wichtige Einblicke in die auf den jeweiligen Märkten herrschenden [X.]beziehungen zu liefern - in die Zuständigkeit des Tatrichters.

bb) Es stellt sich auch nicht die Frage grundsätzlicher Bedeutung, ob die Grenzen des tatrichterlichen [X.] nach § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.] jedenfalls dann überschritten sind, wenn das Beschwerdegericht zwar die Kriterien für die Zuordnung eines Anbieters zu einem Markt oder Marktsegment der Unternehmensbefragung des [X.]s entnimmt, es diese dann aber mit einem anderen Ergebnis anwendet als die weit überwiegende Mehrheit der befragten Unternehmen. Die Beantwortung dieser Frage hängt wesentlich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und ist insoweit keiner generellen Klärung zugänglich. Gleiches gilt für die Frage, ob es der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 75 Abs. 1 [X.] gebietet, bei Widersprüchen zwischen der Einschätzung des [X.] und der befragten Unternehmen jedenfalls bei der wettbewerblichen Beurteilung beide Alternativen der Abgrenzung in die Würdigung einzubeziehen.

3. Der Wert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens beläuft sich auf 5 Mio. €. Für die Bemessung des nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO maßgeblichen wirtschaftlichen Interesses ist der Kaufpreis maßgeblich, wovon allerdings nur ein Bruchteil angesetzt wird ([X.], Beschluss vom 20. April 2010 - KVZ 35/09, juris Rn. 10). Werden - wie hier - Nebenbestimmungen in Form von Veräußerungsauflagen angefochten, ist nur der Kaufpreis maßgeblich, der sich auf die von den Nebenbestimmungen betroffenen Unternehmensteile bezieht.

Eine nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG grundsätzlich mögliche - und vom [X.] angeregte - Änderung des vom Beschwerdegericht festgesetzten [X.] kommt allenfalls nach Zulassung der Rechtsbeschwerde, nicht aber im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde in Betracht ([X.], Beschluss vom 17. August 2017 - [X.], NJW-RR 2017, 1471 Rn. 4).