Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2011, Az. KVZ 14/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

K[X.]Z 14/11
vom
8. November 2011
in dem Kartellverwaltungsverfahren

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Der Kartellsenat des [X.] hat am 8. November 2011 durch den [X.]orsitzenden Richter
Prof.
Dr.
Meier-Beck und
die Richter Dr.
Raum, Dr.
Strohn, Dr. Bacher
und Dr.
Löffler

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 15. Dezember 2010 wird auf Kosten der [X.] zu 1 zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf

Gründe:
I.
Die Betroffene zu 1, die Gesundheit Nordhessen Holding AG (im Folgenden: [X.]), betreibt als Konzernholding mehrere Krankenhäuser im [X.]. Die Betroffene zu
2, die [X.] (im Folgenden: [X.]), betreibt -
ebenfalls als Holding -
zwei Kranken-häuser der Grund-
und Regelversorgung in [X.] und [X.]. Die
Anteile der [X.] werden von der [X.] und dem [X.],
die-jenigen
der [X.] von den Betroffenen zu 3 und 4, dem [X.] und dem Zweckverband Kreis-
und Stadtkrankenhaus [X.],
gehalten.
Die [X.] beabsichtigt, die Anteile an der [X.] zu erwerben. Das Bun-deskartellamt hat den angemeldeten Zusammenschluss untersagt. Die dage-gen gerichtete Beschwerde von [X.] hat das [X.] 1
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zurückgewiesen.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde
wendet sich [X.] mit der Beschwerde.
II.
Die nach §§
75, 76 Abs.
1 [X.] statthafte und auch
sonst zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] (§
74 Abs.
2 [X.]).
1.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] hat ei-ne Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
im Sinne des §
74 Abs. 2 Nr.
1 [X.], wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und [X.] Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten [X.]ielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. [X.] von Bedeutung ist. [X.] ist
eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift [X.] bestehen. Derartige Unklarheiten können sich daraus ergeben, dass
die Rechtsfrage vom [X.] bisher nicht entschieden ist und von eini-gen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird
oder dass
in der Li-teratur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (s. etwa [X.], Beschluss vom 8. Februar 2010 -
II ZR 54/09, ZIP
2010, 985 Rn. 3
zu dem inhaltsgleichen § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Diese [X.]oraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
a)
Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde besteht keine Unklarheit über das [X.]erhältnis der Fusionskontrollvorschriften zu § 69 [X.]. Der Senat hat bereits in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus [X.]" ausgeführt, dass weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des § 69 [X.] (in der bis zum 17. Dezember 2008 geltenden
Fassung) gefolgert 3
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werden kann, diese [X.]orschrift entziehe [X.] zwischen Krankenhausträgern der Kontrolle nach §§ 35 ff. [X.] ([X.], Beschluss vom
16. Januar 2008 -
K[X.]R 26/07, [X.]Z
175, 333 Rn. 16 ff.). Die Nichtzulassungs-beschwerde macht nicht geltend, dass sich daran aufgrund der Neufassung des § 69 [X.] durch das Gesetz
zur Neuordnung des [X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung
([X.] -
AMNOG)
vom 22. Dezember 2010
mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 etwas geändert hätte.
Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde
meint,
gelten die Ausführun-gen des Senats in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus [X.]" auch für Krankenhäuser, die im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder von ihr verwaltet oder betrieben werden. Das ergibt sich schon aus § 130 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Jedenfalls dann, wenn sich eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in privatrechtlichen Formen am Rechtsverkehr beteiligt, muss sie dabei die für alle geltenden Regeln
beachten und ist insbesondere von der Geltung des [X.] gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht ausgenommen (vgl. [X.],
[X.] vom 11.
Juli 2008 -
K[X.]R 28/05, [X.]Z
168, 295 Rn. 21
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Deutsche Bahn/[X.]).
b)
Auch zu der räumlichen Marktabgrenzung vermag die Nichtzulas-sungsbeschwerde keinen Klärungsbedarf
aufzuzeigen.
Die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, da sie wesentlich von den tatsächlichen Gegebenheiten des Marktes abhängt. Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist, ob er alle für die Abgrenzung wesentlichen Umstände hinreichend in Betracht gezogen hat und ob seine Entscheidung in Einklang mit den Denkgesetzen und [X.] steht (vgl. [X.],
Urteil vom 16.
Januar 2007 7
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K[X.]R
12/06, [X.]Z 170, 299 Rn. 13 ff. -
National [X.]; Urteil vom 30.
März 2011 -
KZR
6/09, [X.]/E
DE-R 3303
Rn.
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MAN-[X.]ertragswerk-statt).
Nur bezüglich dieser Rechtsfragen können auch die [X.]oraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2 [X.] erfüllt sein ([X.], Beschluss vom 2. Februar 2010 -
K[X.]Z 16/09, [X.]/E
DE-R 2879 Rn. 38 -
Kosmetikartikel).
Die
Nichtzulassungsbeschwerde meint,
das Beschwerdegericht habe diese Grenze überschritten, indem es angenommen habe, eine Eigenversor-gungsquote von 58,1
% genüge zur Annahme eines räumlich abgegrenzten Marktes.
Dem ist nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass darin allein noch kein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde
liegen würde, ist diese Wieder-gabe der Beschlussgründe
unzutreffend. Das Beschwerdegericht hat
den räum-lichen Markt anhand der Nachfrager abgegrenzt, die nach den tatsächlichen [X.]erhältnissen des konkreten Falles als Abnehmer für das Angebot der am [X.] beteiligten Krankenhäuser
in Betracht kommen und deren Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen, insbesondere beschränkt werden können. Dabei hat es
den Anteil der Patienten in den Kran-kenhäusern des [X.]es einschließlich der Stadt
Rotenburg
an der [X.], die aus diesem Gebiet stammen,
berücksichtigt (85 %),
ferner
die [X.] (58,1 %)
und
die [X.]. Weiter hat es [X.], dass die [X.] im benachbarten Großraum
Kassel deutlich höher ist und damit insoweit unterschiedliche
Wettbewerbsbedingun-gen herrschen. Diese Betrachtungsweise entspricht der Rechtsprechung des Senats
([X.]Z 175, 333 Rn. 64 ff. -
Kreiskrankenhaus [X.]). Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt auch insoweit keinen Klärungsbedarf
auf.
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c)
Grundsätzliche Bedeutung hat auch nicht die von der Nichtzulas-sungsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob die Marktanteile der für die Beurtei-lung eines [X.]s relevanten Krankenhäuser nach [X.] zu ermitteln sind oder ob dafür, nachdem das [X.] über entsprechende Ermittlungsmöglichkeiten verfügt, Umsatzzahlen herangezogen werden müssen.
Das Beschwerdegericht
ist in Übereinstimmung mit der Auffassung des
Senats
([X.]Z 175, 333 Rn. 88 -
Kreiskrankenhaus [X.]) von [X.] ausgegangen. Dass insoweit ein Meinungsstreit bestünde, macht die Nicht-zulassungsbeschwerde nicht geltend. Im Übrigen ist diese Frage nicht ent-scheidungserheblich. Denn das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung hilfsweise auch auf die
Umsatzzahlen gestützt.
d)
Ebenso wenig vermag die Nichtzulassungsbeschwerde einen Zulas-sungsgrund mit der Erwägung aufzuzeigen, wegen der staatlichen Regulierung im Krankenhauswesen finde zwischen einzelnen Krankenhäusern gerade im ländlichen Raum ohnehin nur ein beschränkter Wettbewerb statt und deshalb hätten die üblichen [X.] in diesem Bereich nur eine einge-schränkte Bedeutung; ansonsten würde bei einem typischen Kreiskrankenhaus die Annahme eines Marktanteils von 50,5 % "automatisch" zu einer [X.] Stellung führen.
Auch insoweit legt
die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Meinungs-streit oder einen anderweitig vermittelten Klärungsbedarf dar. Die Entscheidung des Senats "Kreiskrankenhaus [X.]" betraf ebenfalls ein Zusammen-schlussvorhaben im ländlichen Bereich. Wenn dort weniger Wettbewerb herr-schen sollte
als in städtischen Lagen, rechtfertigt das nicht eine Einschränkung der Anwendung der Fusionskontrollvorschriften
(vgl. [X.], Beschluss vom 12
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11.
Juli 2008 -
K[X.]R 28/05, [X.]Z
168, 295 Rn. 31 -
Deutsche Bahn/K[X.]S Saar-louis).
Im Übrigen hat das Beschwerdegericht nicht allein aus dem Marktanteil der Krankenhäuser von [X.] auf deren marktbeherrschende Stellung [X.]. Es ist zu diesem Ergebnis vielmehr aufgrund einer umfassenden Berücksichtigung aller entscheidungserheblichen Umstände gekommen, so [X.] auch des [X.] zu dem Wettbewerber
von [X.].
e)
Ein Zulassungsgrund
ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Bil-dung von regionalen Leistungsverbünden (Clustern) im ländlichen Bereich, die nach Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde durch eine Anwendung der [X.]orschriften über die Fusionskontrolle erschwert würde, weil kommunale Kran-kenhäuser im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Regelungen gezwungen seien, nur in ihrem Gemeindegebiet oder in räumlicher Nähe dazu tätig zu werden.
Abgesehen davon, dass die Nichtzulassungsbeschwerde auch insoweit keinen Klärungsbedarf
aufzeigt, hat der Senat schon in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus [X.]" ausgeführt, dass eine Clusterbildung vielfach auch durch eine kartellrechtlich zulässige Abstimmung des Leistungsspektrums möglich sein wird und dass im Übrigen die Zielsetzungen der gesundheitsrecht-lichen Regelungen im Rahmen der Anwendung des § 36 Abs. 1 [X.] zu be-rücksichtigen sind ([X.]Z 175, 333 Rn. 44 f.).
2.
Auch
der geltend gemachte Zulassungsgrund der Fortbildung des
Rechts (§ 74 Abs. 2 Nr.
2 Fall
1 [X.]) liegt nicht vor. Für die Aufstellung höchstrichterlicher Leitsätze besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt ([X.], [X.] vom 4. Juli 2002 -
[X.] [X.], [X.]Z 151, 221, 225; Beschluss vom 16
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20. Januar 2011 -
[X.] [X.], [X.], 184 Rn. 12, jeweils zu dem inhalts-gleichen §
543 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 ZPO).
Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt keine Gründe auf, aus denen sich das Erfordernis einer derartigen Orientierungshilfe ergeben würde. Angesichts der
Entscheidung
des Senats vom 16. Januar 2008 ([X.]Z 175, 333 -
Kreis-krankenhaus [X.]) sind die für den vorliegenden Fall entscheidungs-erheblichen Rechtsfragen geklärt. Dass die Anteile der betroffenen Kranken-hausgesellschaften
in [X.] und [X.] in der Hand einer Gesell-schaft sind, deren Anteile von
Körperschaften
des öffentlichen Rechts gehalten werden, und dass diese Anteile von einer Gesellschaft übernommen werden sollen, die sich ebenfalls in der Hand
von Körperschaften des öffentlichen Rechts befindet, rechtfertigt -
wie dargelegt -
grundsätzlich kein Abweichen von den für Krankenhäuser in privater Hand geltenden Regeln. Dass sich die [X.] auf dem [X.] in den vergangenen Jahren seit der Ent-scheidung "Kreiskrankenhaus [X.]"
grundlegend geändert hätten, macht
die Nichtzulassungsbeschwerde zwar
geltend, belegt dies aber nicht.
3.
Schließlich besteht auch kein Anlass, die Rechtsbeschwerde
zur Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 74
Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 [X.]). Insbesondere zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde keine Abwei-chung des [X.] von der Rechtsprechung des Senats auf.
Entgegen der Ansicht
der Nichtzulassungsbeschwerde
hat der Senat in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus [X.]" für die Abgrenzung des räumlichen Marktes nicht allein auf die
[X.] abgestellt
und erst recht keine "Mindest-[X.]" von 64,3 % verlangt. [X.] hat er die [X.] nur als ein Merkmal unter mehreren angesehen, um den räumlichen Markt abgrenzen zu können.
Daneben hat er die Einpendlerquote berücksichtigt und dazu ausgeführt, dass eine geringe Ein-20
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pendlerquote -
in dem Fall "Kreiskrankenhaus [X.]" waren es 5,4 und 2,5 % -
als für die räumliche Marktabgrenzung unerheblich anzusehen sei ([X.]Z 175, 333 Rn. 68 ff.). Das Beschwerdegericht hat in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung des Senats als maßgeblich angesehen, ob eine hin-reichend hohe [X.] existiert, der nur vernachlässigbare [X.] gegenüber stehen. Die Bewertung dieser Zahlen im Einzelnen
ist Sache des Tatrichters.
Dass sich das Beschwerdegericht dabei in [X.] zur Rechtsprechung des Senats oder anderer Oberlandesgerichte ge-setzt hätte, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf.
Meier-Beck
Raum
Strohn

Bacher
Löffler
[X.]orinstanz:
[X.], Entscheidung vom 15.12.2010 -
[X.]I-Kart 6/09 ([X.]) -