Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2005, Az. NotZ 9/05

[X.][X.] vom 11. Juli 2005 in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja _____________________

[X.] § 8 Abs. 3

Zur Frage, ob einem Notar eine Nebentätigkeit als Geschäftsführer einer Unternehmens- und Wirtschaftsberatungs-GmbH genehmigt werden kann, wenn seine Tätigkeit nach dem beabsichtigten Geschäftsführervertrag auf die Vertretung der [X.] in ihren eigenen inneren Angelegenheiten beschränkt, dagegen für das operative Geschäft der [X.] sein soll.

[X.], Beschluß vom 11. Juli 2005 - [X.] 9/05 - [X.]

wegen Genehmigung einer Nebentätigkeit
- 2 - Der [X.], [X.], hat durch [X.], den Richter [X.] und die Richterin Dr. [X.] sowie die Notare Eule und [X.] am 11. Juli 2005 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des 1. Senats für Notarsachen des [X.] vom 16. November 2004 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des [X.] zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfah-ren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 • festgesetzt.
Gründe: [X.] Der Antragsteller wurde 1982 als Rechtsanwalt zugelassen und im Jahre 1989 als Notar mit Amtssitz in [X.]bestellt. Mit Bescheid vom 18. August 2003 genehmigte ihm die Präsidentin des [X.] eine Nebentätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats der Stadtwerke [X.] AG. Ausweislich des [X.] seiner Kanzlei ist er außerdem als Schieds-richter für das Bauwesen tätig. - 3 - Mit Schreiben vom 29. Dezember 2003 beantragte der Antragsteller die Genehmigung einer weiteren Nebentätigkeit. Er beabsichtigt, sich als weiterer Geschäftsführer der [X.] und [X.] (im folgenden: [X.] GmbH) bestellen zu lassen. Gegenstand dieses [X.] ist die Unternehmens- und Wirtschaftsberatung, insbesondere auch durch Beratung und sonstige Dienstleistungen bei Existenzgründungen, Unternehmensveräußerungen, Sanierungen und Finanzierungen; ausgenom-men sind die Finanzierungsvermittlung im Sinne des § 34c GewO sowie die gesamte Steuer- und Rechtsberatung. Die Geschäftsräume der [X.] und der Amtssitz des Antragstellers haben dieselbe Anschrift. In dem Geschäftsführervertrag, der zwischen der [X.] GmbH und dem Antragsteller geschlossen werden soll, ist für das Innenverhältnis vorgesehen, daß der ausschließliche Aufgabenbereich des Antragstellers als Geschäftsfüh-rer die Vertretung der [X.] in eigenen Angelegenheiten ist, insbeson-dere im Rahmen von Genehmigungsverfahren, gegenüber den [X.] sowie im Rahmen der Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer. Dagegen ist seine Zuständigkeit für das operative Geschäft der [X.], die Unternehmens- und Wirtschaftsberatung ausgeschlossen. Die [X.] GmbH verpflichtet sich, jegliche Hinweise auf die Tätigkeit des Antragstellers als Rechtsanwalt und Notar in ihren Veröffentlichungen und Drucksachen, ein-schließlich des Briefpapiers der [X.] zu unterlassen und dem [X.] die Ausübung der Geschäftsführertätigkeit im Einklang mit seinen berufsrechtlichen Bindungen als Rechtsanwalt und Notar zu ermöglichen. Laut Mitteilung des Antragstellers soll die beabsichtigte Geschäftsführer-tätigkeit einen monatlichen Zeitaufwand von 10 bis 15 Stunden beanspruchen. - 4 - Er rechnet mit einer - im vorgesehenen Geschäftsführervertrag noch nicht aus-drücklich bestimmten - Vergütung von 5.000 bis 10.000 • im Jahr. Mit Verfügung vom 11. Mai 2004 lehnte die Präsidentin des [X.] die Erteilung der Genehmigung für die [X.] Geschäftsführertätigkeit des Antragstellers ab. Selbst wenn nach dem vor-gesehenen Geschäftsführervertrag intern eine Zuständigkeit des Antragstellers für das operative Geschäft der [X.] ausgeschlossen sei, bleibe er in dem für ihn vorgesehenen Aufgabenbereich von den [X.]erbeschlüs-sen der auf Gewinn ausgerichteten [X.] abhängig. Es sei zu befürch-ten, daß er hierdurch seiner Pflichtauffassung als Notar entfremdet werde und in Pflichtenkollisionen gerate. Jedenfalls könne ein derartiger Anschein entste-hen. Diese Gefahren seien nicht durch entsprechende Auflagen ausschließbar, so daß die [X.] zu versagen sei. Mit dem hiergegen erhobenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller geltend gemacht, die ablehnende Verfügung verletze ihn in seiner grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit. Die durch das notarielle [X.] mit den Regelungen über Nebentätigkeiten der Anwaltsnotare verfolg-ten Ziele seien hier auch durch weniger schwerwiegende Eingriffe in die Be-rufsfreiheit als die Versagung der [X.] erreichbar, nämlich durch Auflagen, die sich an den Beschränkungen der Geschäftsführer-tätigkeit orientieren, welche in dem vorgesehenen Geschäftsführervertrag nie-dergelegt sind. Das [X.] hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu-rückgewiesen. Die vom Antragsteller beabsichtigte Geschäftsführertätigkeit sei gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht genehmigungsfähig. Das in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BeurkG dem Notar auferlegte Verbot, an der Beurkundung von - 5 - Angelegenheiten einer Person mitzuwirken, deren vertretungsberechtigtem Organ er angehört, zeige, daß nach Wertung des Gesetzgebers eine Tätigkeit des Notars als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person zu [X.] generellen Gefährdung seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit führen könne. Dies werde hier dadurch verschärft, daß das Geschäftsfeld der Gesell-schaft, die Unternehmens- und Wirtschaftsberatung, trotz des Ausschlusses der Steuer- und Rechtsberatung sowie der Finanzvermittlung eine erkennbare Nähe zu den Aufgaben eines Notars aufweise, die gerade auch die Beratung und Betreuung der Beteiligten bei der Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen umfasse. Hierdurch entstehe der Eindruck einer Verbindung und Vermischung der Amtstätigkeit des Notars mit der Geschäftstätigkeit der [X.] GmbH. Dieser werde verstärkt durch die räumliche Nähe des Amtssitzes des Antragstellers und des Firmensitzes der [X.] sowie die erhebliche Außenwirkung der Geschäftsführertätigkeit, die sich aus der - ungeachtet etwaiger Begrenzungen im Innenverhältnis - unbeschränkten Vertretungsmacht nach außen nebst den gesellschaftsrechtlichen Publizitätsvorschriften (§ 10, § 39, § 35a Abs. 1 GmbHG) ergebe. Unter diesen Umständen werde nicht nur das Vertrauen in die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Antragstellers gefährdet, vielmehr sei die beabsichtigte Nebentätigkeit auch mit dem öffentlichen Amt eines No-tars unvereinbar. Gegen diesen ihm am 17. Dezember 2004 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller mit am 29. Dezember 2004 beim [X.] eingegange-nem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Er ist der Ansicht, daß auch die Entscheidung des [X.]s die Tragweite der verfassungsrecht-lich geschützten Berufsfreiheit verkannt habe und daher in [X.] in sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreife. - 6 - I[X.] 1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Sie ist ge-mäß § 111 Abs. 4 Satz 1 [X.] statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 111 Abs. 4 Satz 2 [X.], § 42 Abs. 4 [X.]). 2. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. a) Zutreffend geht das [X.] im Ausgangspunkt zunächst davon aus, daß es sich bei der vom Antragsteller angestrebten Geschäftsfüh-rertätigkeit nicht um die Ausübung eines weiteren Berufs handelt, die dem [X.] gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 [X.] von vornherein versagt wäre, da es sich nicht um eines der nach § 8 Abs. 2 Satz 2 [X.] zulässigen Be-rufsbilder handelt. Nach dem vorgesehenen Geschäftsführervertrag soll eine regelmäßige Arbeitszeit nicht vereinbart werden, diese sich vielmehr nach den "betrieblichen Erfordernissen" der [X.] richten und die Tätigkeit des Antragstellers als Rechtsanwalt und Notar den absoluten Vorrang genießen. Der von ihm prognostisch genannte Zeitaufwand von 10 bis 15 Stunden monat-lich sowie das erwartete Entgelt von 5.000 bis 10.000 • im Jahr, die mangels anderweitiger Erkenntnisse der Entscheidung zugrunde zu legen sind, belegen, daß es sich trotz einer nicht ganz unerheblichen Beanspruchung seiner Ar-beitskraft bei der beabsichtigten Tätigkeit des Antragstellers als weiterer Ge-schäftsführer der [X.] GmbH noch um eine Beschäftigung handelt, die gegen-über seinen Berufen als Rechtsanwalt und Notar in den Hintergrund tritt und daher nicht dem Regelungsbereich des § 8 Abs. 2 [X.], sondern demjenigen des § 8 Abs. 3 [X.] zuzuordnen ist. b) Der Eintritt in die Geschäftsführung der [X.] GmbH bedarf gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Er ist [X.] 7 - über hinaus auch nach § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [X.] genehmigungsbedürftig, denn auch wenn für die Tätigkeit des Antragstellers zunächst eine feste Vergü-tung nicht vereinbart werden soll, ist eine Entlohnung unter Berücksichtigung der Ertragslage der [X.] doch vorgesehen ([X.]. 5 des Entwurfs des [X.]) und wird vom Antragsteller nach seinem eigenen [X.] auch erwartet. aa) Die Entscheidung, ob dem Notar gemäß § 8 Abs. 3 [X.] eine Ne-bentätigkeit genehmigt wird, liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde. Dieses Ermessen wird jedoch in § 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] ausdrücklich gesetzlich begrenzt. Danach ist die Genehmigung zwin-gend zu versagen, wenn die beabsichtigte Nebenbeschäftigung mit dem [X.] des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unab-hängigkeit oder Unparteilichkeit gefährden kann. Diese unbestimmten Rechts-begriffe unterliegen voller gerichtlicher Nachprüfung. Die Rechtsprüfung er-streckt sich auch darauf, ob einer etwaigen Gefahr im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] durch entsprechende Auflagen hinreichend begegnet werden kann. Erst wenn diese umfassende Rechtsprüfung ergibt, daß die Genehmi-gung der Nebentätigkeit nicht zwingend versagt werden muß, ist die [X.] eröffnet, die sich auch darauf erstreckt, durch welche Auflagen eine grundsätzlich genehmigungsfähige Nebentätigkeit gegebenenfalls sachlich oder zeitlich begrenzt werden soll (vgl. Senat [X.]Z 145, 59, 60 ff. m. w. N.). Die Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit einer Nebentätigkeit muß sich an dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers ausrichten, die Unab-hängigkeit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder denkbaren Ge-fährdung entgegenzutreten. Diese Zwecksetzung ist verfassungsrechtlich un-- 8 - bedenklich ([X.] NJW 2003, 419, 420). Sie erfordert, daß im Interesse einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des [X.] nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leit-bilds des Notars als Träger eines öffentlichen Amtes vorzubeugen und deshalb schon dem mit einer bestimmten Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer Gefährdung seiner Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit zu begegnen ist (vgl. § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.]; Senat, [X.]Z 145, 59, 62 f.). Allerdings kann ein derartiger Anschein vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG nicht aus der Besorgnis abgeleitet werden, daß der Notar die ihm auferlegten Pflichten durchweg mißachten könnte. Vielmehr ist zu unterstellen, daß er alle an ihn gerichteten gesetzlichen Ge- und Verbote (und denkbaren Auflagen nach § 8 Abs. 3 Satz 4 [X.]) beachtet. Nur wenn auch unter dieser Voraussetzung das gesetzliche Leitbild des Notars bzw. seine Unabhängigkeit oder Unpartei-lichkeit durch die Nebentätigkeit gefährdet erscheint, ist deren Genehmigung ausgeschlossen ([X.] NJW 2003, 419, 421). [X.]) Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des [X.] im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings läßt sich entgegen dessen Auffassung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BeurkG nichts Entscheidendes gegen die Genehmigungsfähigkeit der vom Antragsteller beabsichtigten Nebentätigkeit herleiten. Zwar trifft es zu, daß der Gesetzgeber durch das [X.] des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BeurkG seine Einschätzung zum Ausdruck gebracht hat, es begründe eine Ge-fahr für die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Notars, wenn er die An-gelegenheiten einer Person beurkunde, deren vertretungsberechtigtem Organ er angehört. Jedoch lassen sich hieraus keine allgemeingültigen Aussagen über die Genehmigungsfähigkeit des Eintritts eines Notars in ein derartiges - 9 - Organ ableiten. Die Existenz des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BeurkG sowie des § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] zeigen gerade, daß der Gesetzgeber den Eintritt eines Notars in das vertretungsberechtigte Organ einer juristischen Person grundsätzlich für zulässig und genehmigungsfähig hält. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 [X.] begründet daher keinen Ausschlußtatbestand für § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]. Im übrigen ist bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der erstrebten Geschäftsführertätigkeit des Antragstellers davon auszugehen, daß er sich im Falle der Genehmigung an das [X.] halten und keine Angelegenheiten der [X.] GmbH beurkunden würde. Im Unterschied zu dem vom Senat ([X.]Z 145, 59) und vom [X.] (NJW 2003, 419) entschiedenen Fall kommt hier noch hinzu, daß nach dem Geschäfts-zweck der [X.] GmbH beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäfte dieses [X.] kaum anfallen dürften. Die Unvereinbarkeit der beabsichtigten Geschäftsführertätigkeit des [X.]s mit seinem öffentlichen Amt als Notar sowie die Gefährdung des Vertrauens in seine Unabhängigkeit ergeben sich jedoch aus folgenden Um-ständen: Eine wirtschafts- bzw. unternehmensberatende Tätigkeit ist dem [X.] als weiterer Beruf untersagt (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 [X.] sowie den Regierungsentwurf des [X.] Gesetzes zur Änderung der [X.] und anderer Gesetze, BT-Drucks. 13/4184 S. 21). Durch sein Auftreten als Geschäftsführer einer GmbH, deren Unternehmensgegenstand gerade auf diesem Gebiet liegt, erweckt er demgegenüber den Eindruck, er dürfe derartige [X.] erbringen. Das ist dem öffentlichen Amt des Notars abträglich. Hinzu kommt, daß er als GmbH-Geschäftsführer den wirtschaftlichen, auf Gewinn gerichteten Interessen der [X.] verpflichtet und in seiner Tätigkeit an - 10 - die Beschlüsse der [X.]er gebunden ist. Dies beeinträchtigt das [X.] in die unabhängige, weisungsfreie Ausübung des Notaramtes (vgl. Se-nat, Beschluß vom 14. August 1989 - [X.] 12/88 = D[X.] 1990, 515, 516 f. für eine Steuerberatungs-GmbH; siehe auch [X.] in [X.]/[X.]/ [X.], [X.] 5. Aufl. § 14 Rdn. 232). Überdies weist das [X.] zutreffend darauf hin, daß beim Auftreten des Antragstellers als Geschäftsführer der [X.] GmbH in der Öffent-lichkeit der Anschein einer Verbindung und Vermischung seiner notariellen Amtstätigkeit mit der Geschäftstätigkeit der [X.] entstünde. Sein Han-deln für die GmbH würde nicht nur aufgrund der Publizitätsvorschriften des [X.]srechts, sondern gerade auch durch sein Tätigwerden für die [X.] bekannt. Auch wenn er dabei entsprechend dem Entwurf des [X.] und einer denkbaren entsprechenden Auflage (§ 8 Abs. 3 Satz 4 [X.]) nur in [X.] der GmbH außerhalb des Geschäftszwecks der Unternehmens- und Wirtschaftsberatung tätig würde, würde er doch mit der erwerbswirtschaftlichen Zielsetzung der GmbH identifi-ziert. Dies würde nicht nur, wie das [X.] betont hat, durch eine gewisse Affinität zwischen dem Notar- bzw. insbesondere Rechtsanwaltsberuf und der Wirtschafts- und Unternehmensberatung sowie dadurch verstärkt, daß sich der Amtssitz des Antragstellers und der Firmensitz der [X.] GmbH unter derselben Anschrift befinden, sondern darüber hinaus vor allem auch durch den Umstand, daß die GmbH mit dem Kürzel [X.] genau dieselbe Buchsta-benkombination als Firmenbestandteil gewählt hat, die auch die Sozietät, zu der sich der Antragsteller mit anderen Rechtsanwälten und Notaren sowie ei-nem Steuerberater zusammengeschlossen hat, für ihren Internetauftritt benutzt und die ersichtlich eine Abkürzung für den Kanzleinamen "[X.], [X.]." darstellt. Demgegenüber hat die Beschränkung der [X.] - [X.] im Innenverhältnis keine Bedeutung. Nicht nur hat sie rechtlich keine Außenwirkung (§§ 35, 36 GmbHG), vor allem ist sie [X.] nicht [X.]. Dem damit entstehenden Anschein der Verquickung zwischen [X.] und Geschäftsführertätigkeit kann ersichtlich auch nicht dadurch abgeholfen werden, daß in den Veröffentlichungen, Drucksachen und Briefbögen der GmbH ein Hinweis auf die Eigenschaft des Antragstellers als Rechtsanwalt und Notar unterbleibt. Demgemäß wäre auch eine entsprechende Auflage nach § 8 Abs. 3 Satz 4 [X.] wirkungslos. Die beantragte [X.] ist daher gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] zu Recht versagt worden.

[X.] [X.]

[X.]

Eule

Ebner