Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.07.2000, Az. NotZ 13/00

[X.]/00vom31. Juli 2000in dem [X.]:ja[X.]Z:ja[X.]R:[X.] § 8 Abs. 3a)[X.]ei dem Versagungsgrund des § 8 Abs. 3 Satz 2 [X.] handelt essich um einen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegendenunbestimmten [X.])Der Eintritt eines Notars in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossen-schaft, die sich nach ihrer Satzung auch mit [X.] deren Vermittlung befaßt, kann das Vertrauen in die Unabhän-gigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährden.[X.], [X.]eschluß vom 31. Juli 2000 - [X.] 13/00 - [X.] einer [X.] 3 -Der [X.], [X.], hat durch den VorsitzendenRichter Dr. [X.], [X.] und [X.] sowie die Notare Dr. Schier-holt und [X.] am 31. Juli 2000beschlossen:Auf die sofortige [X.]eschwerde der Antragsgegnerin wird der [X.] bei dem [X.] vom 28. Februar 2000 aufgehoben.Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den [X.]escheid [X.] vom 1. November 1999 wird zurückgewiesen.Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Verfahrens [und [X.]] zu tragen. Außergerichtliche [X.] nicht erstattet.Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf 25.000 [X.] -GründeI.Der Antragsteller, der seit 1983 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist,übt seit dem 6. Juni 1997 auch das Amt eines Notars mit dem Amtssitz [X.] aus.Am 19. Mai 1999 wurde er von der Vertreterversammlung der [X.] den Aufsichtsrat gewählt.Die [X.] befaßt sich nach ihrer - insoweit seit dem 10. Mai1995 geänderten - Satzung neben der Gewährung von Krediten aller Art unteranderem mit der Vermittlung oder dem Verkauf von [X.]ausparverträgen, Versi-cherungen, Reisen, Immobilien und sonstigen Dienstleistungen (§ 2 Abs. 2 ider Satzung); durch [X.]eschluß der Vertreterversammlung vom 19. Mai 1999wurde der satzungsmäßige Gegenstand des Unternehmens noch ergänzt umden Erwerb sowie gegebenenfalls die Erschließung, die [X.]elastung und dieVeräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (§ 2 Abs. 2 jder Satzung) sowie die [X.]eteiligung an Unternehmen, die eines der vorge-nannten Geschäfte zum Gegenstand haben (§ 2 Abs. 2 k der [X.] Antragsteller hat die Antragsgegnerin als Aufsichtsbehörde um [X.] zum Eintritt in den Aufsichtsrat der [X.] gebeten. [X.] hat den Antrag durch [X.]escheid vom 1. November 1999 mitder [X.]egründung abgelehnt, die Genehmigung sei zu versagen, weil durch eineTätigkeit des Notars im Aufsichtsrat eines Kreditinstituts, das sich nach [X.] auch mit [X.] befasse, das Vertrauen in die Unab-hängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährdet wäre. Auf Antrag des [X.] auf gerichtliche Entscheidung hat das [X.] ([X.]) den ablehnenden [X.]escheid der Antragsgegnerin aufgehoben und die An-tragsgegnerin verpflichtet, den Antragsteller erneut zu bescheiden. In dem [X.]e-schluß des [X.]s wird ausgeführt, die ablehnende Entscheidungder Antragsgegnerin sei ermessensfehlerhaft erfolgt, weil die [X.] "nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 [X.] grundsätzlich genehmigungs-fähige Tätigkeit" von vornherein als nicht genehmigungsfähig angesehen habe,ohne eine Genehmigung unter Auflagen als eine weniger einschneidendeMaßnahme in [X.]etracht zu ziehen. Die vollständige Versagung der Genehmi-gung käme nur in [X.]etracht, wenn Immobiliengeschäfte den Hauptzweck [X.] darstellten - was augenscheinlich nicht der Fall sei - oder [X.] einen wirtschaftlichen Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der [X.] ausmachten, was nicht festgestellt sei. Mit der sofortigen [X.]e-schwerde bekämpft die Antragsgegnerin diesen [X.]eschluß.II.Die gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V.m. § 42 Abs. 4 [X.] zulässige [X.] [X.]eschwerde ist begründet. Das [X.] hat den [X.]escheid [X.] vom 1. November 1999 zu Unrecht aufgehoben. Der ange-fochtene [X.]escheid der Antragsgegnerin, durch den sie den Antrag des Notarsauf Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der [X.] (§ 8Abs. 3 [X.]) abgelehnt hat, ist entgegen der Auffassung des [X.] 6 -1.Die Entscheidung, ob dem Notar eine Nebentätigkeit gemäß § 8 Abs. 3[X.] genehmigt wird, liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen [X.] (Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 1969 - [X.] 5/68 - D[X.]1969, 312 f, 13. Dezember 1993 - [X.] 52/92 - D[X.] 1994, 336 und [X.] 1995 - [X.] 28/94 - D[X.] 1996, 219, 221). Durch den mit dem [X.] zur Änderung der [X.] vom 31. August 1998 ([X.]G[X.]l. [X.]. 2585) dem Absatz 3 (früher Absatz 2) angefügten Satz 2 des § 8 [X.] wirdjedoch das von der Aufsichtsbehörde auszuübende Ermessen nunmehr- entsprechend den bereits nach dem bisherigen Recht aus dem Regelungszu-sammenhang und -zweck der [X.] von Praxis und Rechtspre-chung im Hinblick auf die Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeitentwickelten Kriterien zur Vereinbarung einer Nebentätigkeit mit dem [X.] (vgl. [X.]T-Drucks. 13/4184 S. 21) - ausdrücklich gesetzlich begrenzt.Danach muß die Genehmigung versagt werden, wenn die betreffende Tätigkeitmit dem öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen inseine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährden kann. [X.]ei dem hiervon der Antragsgegnerin dem Genehmigungsantrag des Antragstellers für [X.] in den Aufsichtsrat der [X.] entgegengehaltenen Versa-gungsgrund, durch eine solche Tätigkeit würde das Vertrauen in die Unabhän-gigkeit und Unparteilichkeit des Antragstellers als Notar gefährdet, handelt essich um einen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbe-stimmten Rechtsbegriff (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 1993 aaOS. 337 und vom 8. Mai 1995 aaO S. 223; zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit derAnwendung unbestimmter Rechtsbegriffe s. ferner Senatsbeschluß [X.]Z 134,136, 138 ff).- 7 -Es geht mithin im Streitfall entgegen der [X.]eurteilung des [X.] in erster Linie nicht um die Ausübung von Ermessen seitens der An-tragsgegnerin bzw. um die - begrenzte - gerichtliche Überprüfung derselben,sondern um (zwingende) Rechtsanwendung, soweit der Tatbestand des § 8Abs. 3 Satz 2 [X.] gegeben ist. Daran ändert auch der vom [X.] erörterte, ebenfalls neu in das Gesetz eingefügte Satz 4 des § 8 Abs. 3[X.] nichts, der - ebenfalls in Übereinstimmung mit der bisherigenRechtspraxis - bestimmt, daß die Genehmigung einer Nebenbeschäftigungnach § 8 Abs. 3 mit Auflagen verbunden werden kann. Allerdings kann es unter[X.]eachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten sein, bei der(rechtlichen) Prüfung, ob eine bestimmte Nebentätigkeit des Notars dessenVertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährdet, mit [X.] zu ziehen, ob einer etwaigen Gefährdung nicht durch Auflagen, [X.] im Einzelfall oder bei bestimmten Geschäften, die nichtden Kernbereich des [X.] ausmachen, begegnet werden kann (vgl. [X.] vom 13. Dezember 1993 aaO [X.]). Auch in diese Richtunggehende Erwägungen gehören jedoch unter dem Gesichtspunkt der [X.], die im gerichtlichen Verfahren dem [X.]. Selbst wenn also im Streitfall die ablehnende Entscheidung der An-tragsgegnerin zu beanstanden wäre, weil sie, wie das [X.] meint,sich nicht hinreichend mit der Frage einer Genehmigung unter weniger ein-schneidenden Auflagen befaßt hat, wäre mithin die hier vom [X.]praktizierte Verfahrensweise - die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungs-akts zur Nachholung einer "Ermessensentscheidung" durch die Aufsichtsbe-hörde - nicht zulässig. Für die Ausübung aufsichtsbehördlichen Ermessensbleibt in diesem Zusammenhang nur Raum, soweit es um die Wahl zwischenmehreren zur Abwendung der Gefahr gleichermaßen geeigneten Mitteln [X.] 8 -Eine Ermessensausübung nach § 8 Abs. 3 Satz 4 [X.] kommt demgegen-über in [X.]etracht, wenn die Genehmigung einer zulässigen Nebentätigkeitsachlich oder zeitlich begrenzt werden soll. Darum geht es hier [X.] Senat tritt - entgegen dem [X.] - der [X.] bei, daß die Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat der [X.], die sich nach ihrer Satzung auch mit [X.] und derenVermittlung befaßt, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeitdes Notars gefährden und daß dieser Gefahr nur durch die Versagung der Ne-bentätigkeitsgenehmigung vorgebeugt werden kann.a) Wie der Senat bereits auf der Grundlage des bisherigen Rechts ent-schieden hat, muß die Entscheidung über die Nebentätigkeitsgenehmigung amerkennbaren Willen des Gesetzgebers ausgerichtet werden, die [X.] und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder nur denkbaren Ge-fährdung von vornherein entgegenzutreten. Dabei gilt es, im Interesse einergeordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des [X.] nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des [X.] des Notars vorzubeugen und deshalb schon dem mit einer [X.] verbundenen Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeitund Unparteilichkeit des Notars zu begegnen (vgl. nur [X.]eschluß vom 8. Mai1995 aaO S. 221). Durch das [X.] der [X.] hat sich an diesem Verständnis nichts geändert; es ist im Gegenteil durchdie Anfügung des Satzes 2 in § 8 Abs. 3 [X.] "festgeschrieben" worden ([X.]T-Drucks. aaO).- 9 -Ausgehend hiervon hat der Senat den Eintritt eines Notars in den [X.] einer Aktiengesellschaft, die sich satzungsgemäß mit Grundstücksge-schäften befaßt, als geeignet angesehen, das Vertrauen der [X.] die Unparteilichkeit und die Unabhängigkeit des Notars zu beeinträchtigen(Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO). Er hat hervorgehoben, es [X.] die Gefahr, daß bei Einbindung in ein Organ, das zum Erfolg der Gesell-schaft beizutragen hat, von dem Notar erwartet werde, daß er konkrete [X.] über einzelne Grundstücksgeschäfte, die er durch seine notarielle [X.] erlangt, an seine Gesellschaft weitergibt und ihr möglicherweise [X.] verschafft, die den Konkurrenten nicht zugänglich sind.[X.]ei der fragenden Öffentlichkeit könnten deswegen begründete Zweifel entste-hen, ob die Verfolgung und Wahrung des Gesellschaftszwecks die Unpartei-lichkeit und Unabhängigkeit des Amtsträgers nicht nachteilig beeinflußten. In-soweit sei allein auf den Satzungszweck des Unternehmens abzustellen. [X.] dieser den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken einschließe,komme es nicht darauf an, ob das Unternehmen sich derzeit tatsächlich in die-ser Sparte betätige. Diese [X.]esorgnis sei auch mit der Position eines Aufsichts-rats verbunden, der Verantwortung für die Gesellschaft und ihre Ziele bis [X.] eigenen Haftung habe (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaOS. 339 f). In gleicher Weise hat der Senat eine Nebentätigkeit als nebenberufli-ches Vorstandsmitglied bei einer gemeinnützigen Wohnungsbaugenossen-schaft sowie gleichzeitig als Geschäftsführer deren Tochtergesellschaft als mitdem Notaramt nicht vereinbar erklärt ([X.]eschluß vom 8. Mai 1995 aaO). In die-ser Entscheidung hat der Senat den Grundsatz bekräftigt, daß bei [X.], bei denen Grundstücksgeschäfte für die Erreichung des Geschäfts-zwecks typisch sind und nicht nur beiläufige und mittelbare [X.]edeutung haben,grundsätzlich ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist, was die Verein-- 10 -barkeit einer Nebentätigkeit für solche Gesellschaften mit dem Notaramt an-geht. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.Der hier vorliegende Fall des Eintritts in den Aufsichtsrat einer Kreditge-nossenschaft, die sich zugleich satzungsgemäß unter anderem mit Grund-stücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, ist - aus dem maßgeblichen[X.]lickwinkel der Öffentlichkeit - nicht anders zu beurteilen. Dabei kommt es,wenn die Kreditgenossenschaft - wie hier - satzungsgemäß auch Grundstückevermittelt, nicht einmal so sehr (allein) auf den Anschein eines Interessenkon-flikts bei bestimmten [X.]eurkundungsvorgängen an, die dem Notar - soweit esum Grundstücksgeschäfte unter [X.]eteiligung oder jedenfalls zugunsten [X.] ginge - im Zusammenhang mit einer Genehmigungnach § 8 Abs. 3 Nr. 2 [X.] durch entsprechende Auflagen generell untersagtwerden könnten (vgl. Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 aaO S. 316). DieVermittlung von [X.] als satzungsmäßiger [X.] Unternehmens, in dessen Aufsichtsrat der Notar eintreten will, ist vielmehrschon deshalb besonders bedenklich, weil dem Notar - abgesehen von [X.] durch [X.] - vom Gesetz aus-drücklich verboten ist, u. a. Grundstücksgeschäfte zu vermitteln (§ 14 Abs. 4[X.]). Das Verbot der Vermittlung u. a. von [X.] soll ver-hindern, daß der Notar - etwa um eine Vermittlungsprovision zu erlangen - amAbschluß oder an einem bestimmten Inhalt des Geschäfts interessiert ist, mitdem er amtlich befaßt ist oder befaßt werden könnte. Zumindest könnte [X.] der Parteilichkeit entstehen ([X.] in: [X.]/[X.]/[X.][X.] 4. Aufl. § 14 Rn. 203). [X.]ei einer Verquickung mit gewerbsmäßigerMaklertätigkeit bestünde überdies die Gefahr - im Sinne jedenfalls eines [X.] Anscheins -, daß im Zusammenhang mit der Amtstätigkeit gewonnene- 11 -Erkenntnisse für [X.] "fruchtbar" gemacht werden könnten (vgl.zur Unvereinbarkeit der Mitarbeit in einem Maklerunternehmen bereits mit [X.] [X.], [X.]eschlüsse vom 11. Dezember 1995 - [X.] ([X.] - [X.]. 1996, 78 und vom 18. Oktober 1999 - [X.] ([X.]) 97/98 -[X.]. 2000, 43). Im [X.]lick hierauf liegt auf der Hand, daß die [X.] Notars im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem sonstigen Organ eines mitdem Verkauf oder der Vermittlung von Grundstücken befaßten Unternehmenstypischerweise geeignet ist, jedenfalls den Anschein möglicher Interessenkon-flikte zu erwecken, was allein schon das Vertrauen in die Unabhängigkeit undÜberparteilichkeit des Notars untergräbt.b) Die in Rede stehende Gefährdung des Vertrauens in die Unabhän-gigkeit und Überparteilichkeit des Notars besteht unabhängig davon, ob sichdie [X.] mit [X.] bzw. deren Vermittlung als"Hauptzweck" oder jedenfalls schwerpunktmäßig befaßt, wie das [X.] meint. Es genügt, daß es sich um eine ernsthaft und nachhaltig ver-folgte Geschäftsfähigkeit des Unternehmens handelt. Davon ist hier alleinschon deshalb auszugehen, weil die Satzung der [X.] auf die ent-sprechenden Geschäftszweige ausgeweitet worden ist. Solange der Zweck [X.] nach der Satzung Grundstücksgeschäfte und deren Vermittlungeinschließt, kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang das Unter-nehmen sich derzeit tatsächlich in dieser Sparte betätigt. Wie der Senat bereitsentschieden hat, kann der Aufsichtsbehörde nicht angesonnen werden, solcheUnternehmen daraufhin zu überwachen, in welchem Umfang ihre jeweilige Ge-schäftspolitik mit ihrem verlautbarten Satzungszweck übereinstimmt ([X.]eschlußvom 13. Dezember 1993 aaO S. 339).- 12 -Der Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 (aaO) steht der vorliegenden[X.]eurteilung nicht entgegen, zumal es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß dieseinerzeit betroffene Volksbank satzungsgemäß auch Grundstücksgeschäftemachte bzw. vermittelte.c) Zu Recht hat die Antragsgegnerin auch angenommen, daß sich dererörterten Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Überpartei-lichkeit des Notars, der in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft eintritt,die satzungsgemäß Grundstücksgeschäfte betreibt, nicht durch Auflagen anden Notar, etwa Mitwirkungsverbote, begegnen läßt, zumal die entscheidendeGefährdung in dem in der Öffentlichkeit möglichen "bösen Schein" liegt. Soweitdas [X.] Gegenteiliges annimmt, führt es nicht aus, welche [X.] Auflagen insoweit sinnvoll und erfolgversprechend sein [X.] 13 [X.] hiernach die vom Antragsteller angestrebte Nebentätigkeit aus zwi-genden rechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig ist, stellt sich nicht mehrdie Frage, ob die Antragsgegnerin an ihre frühere, weniger strenge Verwal-tungspraxis gebunden ist.[X.][X.][X.]SchierholtLintz