Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.06.2002, Az. XII ZR 220/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:5. Juni 2002Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: jaBGB §§ 535 a.[X.], 536 a.[X.], 157 [X.] ergänzenden Auslegung eines [X.] dahin, daß der Mieter anstelle [X.], Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten durchführen zu lassen, [X.] bei Beendigung des Mietverhältnisses einen Ausgleich in Geld zu [X.], wenn dieser das Mietobjekt umbaut und dadurch die Instandsetzungsmaßnah-men zerstört würden (im Anschluß an [X.], 301; 92, 363).[X.], Urteil vom 5. Juni 2002 - [X.] - [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die RichterWe[X.]-Monecke, Prof. Dr. [X.], Dr. Ahlt und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 17. Zivilsenatsdes O[X.]landesgerichts Kln vom 7. Juli 1999 im Kostenpunkt undinsoweit aufgehoben, als die Klage wegen der fiktiven [X.] Instandsetzungskosten [X.] das [X.] in [X.]abgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch [X.] die Kosten des [X.], an das O[X.]landesgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit ihrer Klage hat die Klrin Ersatz fiktiver und tatschlich entstande-ner Kosten [X.] Reparatur- und Instandsetzungsmaûnahmen an einem Gnach Beendigung eines gewerblichen [X.] verlangt.Am 29. April 1966 hatte die Klrin mit einer Rechtsvorgngerin [X.] einen [X.] die [X.]in [X.] geschlossen. Im [X.] 1996 trat die Beklagte auf Mieterseite mit allen Rechten und Pflichten in [X.] ein. Das Mietverhltnis endete am 31. Okto[X.] 1997, da die Be-- 3 -klagte eine ihr eingermte Option auf Verlerung des [X.]nicht auste.In der Folgezeit [X.] die Klgerin einen Teil der Rumlichkeiten umbau-en, um sie danach wieder zu vermieten. Im vorliegenden Rechtsstreit hat [X.] Beklagte auf Ersatz von wegen des Umbaus tatschlich nicht angefallenenInstandsetzungskosten in [X.] von 1.030.053,10 DM zuzglich Zinsen in [X.] genommen. Daneben hat sie Ersatz tatschlich entstandener Instand-setzungskosten von 18.302,08 DM - ebenfalls zuzglich Zinsen - verlangt. Bei-de Ansprche hat sie darauf gesttzt, [X.] die Beklagte nach § 2 des [X.] zur Vornahme von Instandsetzungsmaûnahmen verpflichtet [X.]. Die betreffende Bestimmung lautet insoweit:"Alle Instandsetzungen und anfallenden Reparaturen in den [X.] am Dach des Mietobjektes sowie am [X.], soweit es vonder Mieterin genutzt wird, gehen aussch[X.]lich zu Lasten der Mieterin.Die Reparaturen sind sach- und fachgerecht auszufhren. Auch die Ko-sten [X.] in den Abfluûleitungen, [X.] der Toiletten, hat die Mieterin zu tragen. Die Mieterin kann [X.] Anspruch wegen Erstattung der Reparaturkosten geltend ma-chen..."Die [X.] hat die Auffassung vertreten, die Instandsetzungsverpflich-tung habe sich hinsichtlich der umgebauten Rmlichkeiten in einen Geldan-spruch umgewandelt, da eine Nachholung der Arbeiten wegen des [X.] mehr mlich sei. § 2 des [X.] sei wirksam; die Bestimmungenthalte insbesondere keine unangemessene Regelung, weil die Ü[X.]tragungder Instandsetzungsverpflichtung bei der Kalkulation des Mietzinses [X.]ck-sichtigt worden sei. Die Beklagte hat [X.] geltend gemacht, § 2 des[X.] sei unwirksam, weil die Instandsetzungs- und Reparaturpflichtmangels inhaltlicher oder betragsmûiger Begrenzung der auszu[X.]enden [X.] [X.] die Mieterin vollkommrschaubar gewesen sei und deren- 4 -Gegenleistung in einem unangemessenen Verhltnis zu der Leistung der [X.] stehe.Das [X.] hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Auf dieBerufung der Beklagten hat das O[X.]landesgericht das angefochtene Urteil ab-ert und die Klage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Revision [X.] Klgerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. [X.] hat die Revision angenommen, soweit die Klage wegen der fiktiven [X.] und Instandsetzungskosten abgewiesen worden ist; im rigen hat erdie Annahme der Revision abgelehnt.[X.]:Die Revision [X.] im Umfang der Annahme zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das O[X.]landesge-richt.1. Das Berufungsgericht hat Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit derunter § 2 des [X.] getroffenen Regelunuûert, weil die ohne Ein-schrkunertragene Instandsetzungsverpflichtung von dem gesetzlichenLeitbild eines [X.] in so schwerwiegender Weise abweiche, [X.] [X.] die ihn benachteiligende Regelung nach den [X.] von [X.] nicht zugemutet werden k. Deshalb sei die Abrede [X.] ihrem weitgehenden Wortlaut im Zweifel als unwirksam anzusehen. [X.] dann gelten, wenn es im Wege der [X.] sei, die ernommene Instandsetzungsverpflichtung zu konkretisierenund auf das zumutbare [X.] zu beschrnken, etwa auf solche [X.] 5 -gen, die durch konkreten Gebrauch der Mietsache notwendig [X.]n und durchPersonen und Ereignisse hervorgerufen [X.]n, die dem Verantwortungsbe-reich des Mieters zuzurechnen seien. Letztlich hat das Berufungsgericht die[X.]age der Wirksamkeit der getroffenen Regelung a[X.] dahinstehen lassen, weilein Anspruch der [X.] [X.]eits aus anderen Gren nicht bestehe.Dazu hat das Berufungsgericht ausge[X.]: Hinsichtlich der fiktiven Ko-sten der Instandsetzungen [X.]ufe sich die Klrin allein auf die [X.] zu unterlassenen Schnheitsreparaturen, [X.] die wegen wirtschaftlicherSinnlosigkeit im Falle des Umbaus der Mietsache bei Vertragsende fiktiver Ko-stenersatz verlangt werden [X.]. Ein solcher Geldersatzanspruch bestehe [X.] a[X.] nicht, weil eine vergleichbare Sach-, Rechts- und Inter-essenlage bei der hier in Rede stehenden Instandsetzungsverpflichtung nichtgegeben sei. [X.] Grund der von der Klgerin herangezogenen Recht-sprechung sei die Erw, [X.] die Ü[X.]nahme der in periodischen Abstn-den auszu[X.]enden Scnheitsreparaturen [X.] einen Teil der [X.] zu erbringenden Gegenleistung darstelle.Diese Annahme sei aufgrund der Kalkulierbarkeit der wegen der Regelmûig-keit von Sceitsreparaturen jedenfalls im wesentlichen einzusctzendenKosten gerechtfertigt. Anders verhalte es sich dagegen hinsichtlich der Instand-setzungsverpflichtung. Diese mache keine [X.] wiederkehrenden Auf-wendungen erforderlich, sondern verlange bei dem Auftreten vom [X.], was zur Folge habe, [X.] weder die einzelnen[X.]nahmen noch die [X.] anfallenden Kosten im voraus zu bestimmen seien.Weiterhin fehle es vorliegend an einer mit der Verpflichtung zur Durchfhrungvon Sceitsreparaturen vergleichbaren Interessenlage. Whrend [X.] erst bei Vertragsende Bedeutung erlangten, andererseits a[X.] [X.] einem Umbau notwendig seien, [X.]en unterlassene Instandsetzungsar-beiten in aller Regel zu Meln der Mietsache und wirkten sich deshalb schon- 6 -wrend der Vertragslaufzeit aus, wrend im Fall eines Umbaus vor einerNeuvermietung eine Nachholung der Melbeseitigung durch [X.] mehr in Betracht komme. Bei dieser Sach- und Interessenlage ka[X.]ein mutmaûlicher Wille der Vertragsparteien, dem Vermieter dennoch die fikti-ven Kosten der Instandsetzungsmaûnahmen zukommen zu lassen, nicht ange-nommen werden. Andernfalls erhielte dieser einen Geldausgleich [X.] [X.]nah-men, dem anders als bei den an umgestalteten [X.] nachzuholendenSceitsreparaturen kein tatschlicher Aufwand gegerstehe. [X.] sei nach der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, [X.]der Mieter bei [X.] der Mietsache nicht verpflichtet sei, durch [X.] vertragsgemûen Zustand wieder herzustellen, wenn dieser wegen an-sch[X.]ender Umbauarbeiten des Vermieters alsbald wieder beseitigt [X.] stehe dem Vermieter auch kein Ausgleichsanspruch in Geld zu. DieInteressenlage der Mietvertragsparteien bei unterlassenen Instandsetzungs-maûnahmen sei a[X.] derjenigen bei einem unterlassenen Rckbau sehr vielr uhnlicher als der bei unterlassenen Sceitsreparaturen, wasebenfalls einem Geldausgleich entgegenstehe.2. Diese Aus[X.]ungen halten nicht in allen Punkten der [X.]) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-gericht allerdings angenommen, [X.] ein Anspruch der Klrin aus § 326 BGBa.[X.] nicht in Betracht kommt, weil die [X.] die Beklagte nach [X.] unstreitig nicht unter [X.]istsetzung mit Ablehnungsandro-hung zur Leistung aufgefordert, sondern nach dem erfolgten Umbau sogleichZahlung verlangt [X.] -b) Ebenfalls zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, [X.]sich ein Anspruch der Klgerin auf Geldersatz [X.] die von der Beklagten ge-schuldeten Reparatur- und Instandsetzungsmaûnahmen im Wege der ern-zenden Vertragsauslegung ergeben kann. Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt ein Anspruch auf Geldersatz in Fllen in Betracht, indenen ein Mieter bei Auszug die ihm obliegenden Scnheitsreparaturen nichtaus[X.], weil der Vermieter die Mietrume ansch[X.]end umbauen will [X.] auch an einer Sachleistung des Mieters nicht mehr interessiert ist, [X.] der Mietvertrag [X.] diesen Fall keine ausdrckliche Regelung [X.]. [X.] Sachlage wre es zum einen widersinnig, den zum Umbau entschlosse-nen Vermieter an dem Anspruch auf Erfllung der von dem Mieter vertraglichrnommenen Verpflichtung zur Ausfhrung von Sceitsreparaturen fest-zuhalten, obwohl bei Erfllung dieser Pflicht das Geschaffene alsbald wiederzerstrt [X.]. Zum anderen [X.] es [X.] in Widerspruch zu dem In-halt des [X.] stehen, den Mieter von seiner Verpflichtung zu be[X.]eien,ohne [X.] er [X.] einen Ausgleich entrichten mûte. Denn die im Vertragrnommene Verpflichtung des Mieters zur Vornahme der Sceitsrepara-turen stellt sich im Regelfall als Teil des Entgelts dar, das er als Gegenleistung[X.] die Leistung des Vermieters zu entrichten hat. Insofern ist deshalb von einerHauptpflicht des Mieters und nicht nur von einer Nebenpflicht auszugehen. [X.] entspricht es nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte dem mutmaûli-chen Willen der Vertragsparteien, dem Vermieter anstelle des [X.] gewordenen Anspruchs auf Durch[X.]ung von Sceitsreparatureneinen entsprechenden Geldanspruch zu geben ([X.], 301, 304 f.; 92, 363,369 [X.]) Auch im vorliegenden Fall enthlt der Mietvertrag, in den die [X.] ist, keine ausdrckliche Abrede darer, ob die Klrin, falls beiBeendigung des [X.] fllige Instandsetzungs- und Reparaturmaû-- 8 -nahmen nicht ausgefhrt sind, einen Anspruch auf Zahlung einer Entschdi-gung hat, wenn sie die Mietsache umbaut und durch den Umbau etwaige [X.] und [X.] wieder zerstrt [X.]n. Das [X.] hat allerdings die Auffassung vertreten, die hier gegebene Fallge-staltung sei mit derjenigen, die der vorgenannten Rechtsprechung zugrundeliegt, nicht vergleichbar, und hat deshalb eine erzende Vertragsauslegungabgelehnt. Dabei hat sich das Berufungsgericht in erster Linie darauf gesttzt,[X.] die aus der Instandsetzungs- und Reparaturverpflichtung folgende Bela-stung im voraus nicht zu kalkulieren sei und deshalb nicht als Teil des [X.] angesehen werden knne.d) Hiergegen erhebt die Revision folgenden Einwand: Die [X.] habevorgetragen, [X.] zu Beginn der 80er Jahre bei [X.] die [X.]des Mietzinses ein Gutachten zugrunde gelegt worden sei, das einen Abschlagvon 35 % geger der ermittelten Vergleichsmiete vorgesehen habe, unteranderem gerade weil der Mieterin smtliche Instandsetzungen und [X.] den [X.] oblegen htten. Das Berufungsgericht habe diesen Vortragzwar im Tatbestand erwt, bei der Auslegung des Vertrages a[X.] nur [X.] auf die - seines Erachtens fehlende - Kalkulierbarkeit von [X.]n abgestellt, ohne auf die konkrete Situation der Vertragspar-teien einzugehen.Diese Rge erweist sich als [X.]echtigt. Sie hat zur Folge, [X.] die vorge-nommene Auslegung keinen Bestand haben kann.e) Die tatrichterliche Auslegung bindet das Revisionsgericht unter ande-rem dann nicht, wenn sie unter Verletzung der gesetzlichen Auslegungsgrund-stze (§§ 133, 157 BGB) vorgenommen worden ist, (stnd.Rspr., z.B. [X.],Urteil vom 8. Dezem[X.] 1989 - [X.] - NJW-RR 1990, 455 unter 2). [X.] -genannten Auslegungsvorschriften verlangen, [X.] der Tatrichter alle [X.] [X.] erheblichen Umstmfassend wrdigt ([X.], Urteil vom16. Okto[X.] 1991 - [X.] - [X.]R ZPO § 550 Vertragsauslegung 3).Das ist im vorliegenden Fall nicht geschehen, weil der von der Revision ange-[X.]e Umstand un[X.]cksichtigt geblieben ist.Hierbei handelt es sich um einen [X.] die Entscheidung erheblichen Ge-sichtspunkt. [X.] die sich aus § 2 des [X.] ergebende Ver-pflichtung der Mieterin bei der Bemessung des Mietzinses [X.]cksichtigt [X.] ist, so stellt sie sich auch als ein Teil des Entgelts dar, das als [X.] die Leistung der Vermieterin zu entrichten war. Ob und inwieweit die-ser Teil der Mieterleistung zuverlssig kalkulierbar war, ist [X.] diese Beurteilungnicht maûgebend. Vielmehr handelt es sich insofern um ein Risiko der die Ver-pflicht[X.]nehmenden Partei, die - bei entsprechenerem Mietzins -etwa auch das Risiko zu [X.], [X.] der vereinbarte Mietzins im [X.] erheblich von der Entwicklung des marktlichen Mietzinses abweicht.Dieses typische Vertragsrisiko trgt grundstzlich die jeweils [X.] (Senatsurteil vom 8. Mai 2002 - [X.] - unter 3 a, zur [X.] vorgesehen).Daû die Instandsetzungs- und Reparaturverpflichtung der Mieterin beider damaligen Bemessung des Mietzinses [X.]cksichtigt worden ist, ergibt sichaus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils. Danach hat die Beklagte ledig-lich bestritten, [X.] die betreffende Verpflichtung in angemessener Weise in [X.] eingeflossen ist. Deshalb ist davon auszugehen, [X.] die in§ 2 des [X.] geregelte Verpflichtung der Mieterin ebenso wie [X.] ein Teil des von dieser zu erbrin-genden Entgelts sein [X.] -3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Grnden alsrichtig (§ 563 ZPO a.[X.]).a) Die Annahme des Berufungsgerichts, die vorliegende Fallgestaltungsei derjenigen einer aufgrund Umbaus sinnlos gewordenen [X.] als derjenigen bei unterlassenen Schnheitsreparaturen, ist vordem Hintergrund einer vereinbarten Gegenleistung der Mieterin nicht gerecht-fertigt. [X.] den Fall eines nicht mehr durch[X.]baren [X.] ist eine zur An-nahme eines Anspruchs auf Geldersatz fhrende ergnzende Vertragsausle-gung gerade deshalb abgelehnt worden, weil die [X.] keineGegenleistung [X.] den aus der Vertragsbeendigung folgenden [X.]an-spruch des Vermieters darstellt ([X.]Z 96, 141, 145 [X.]) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die im vorliegen-den Fall bestehende Interessenlage der Parteien knne mit derjenigen bei [X.] unterbliebenen Scheitsreparaturen nicht verglichen werden, hates ebenfalls erhebliche Gesichtspunkte nicht [X.]cksichtigt. Es trifft [X.]eitsnicht allgemein zu, [X.] Scheitsreparaturen wrend der Vertragslaufzeit [X.] der Vertragsparteien zueinander [X.] nahezu ohne Bedeu-tung sind. Das gilt nur dann, wenn aus deren Unterlassen nicht [X.]eits [X.] der Substanz der Mietsache entstanden sind ([X.]Z 111, 301, 306).Ebensowenig kann der Auffassung gefolgt werden, [X.] sich die Interes-senlage der Vertragsparteien bei Beendigung des [X.] ausschlag-gebend unterscheidet, je nach dem, ob wegen eines Umbaus Sceitsrepa-raturen oder Instandsetzungsarbeiten nicht durchgefhrt werden. Bei [X.] zielt die zu einem Anspruch auf Geldersatz fh-rende erzende Vertragsauslegung darauf ab, den Vermieter bei der [X.] eines neuen [X.] mit einem nachfolgenden Mieter der- 11 -Notwendigkeit zu entheben, solche Reparaturen auf seine eigenen Kosten vor-nehmen lassen zu mssen, geht also letztlich dahin, den Mieter an der Wieder-herstellung eines vermietbaren Zustandes finanziell in einer Weise zu beteili-gen, wie sie ohne den Umbau seiner Verpflichtung entsprochtte. [X.] wermlich nicht die ohne den Umbau geschuldeten Schnheits-reparaturen ausge[X.], sondern solche von verdertem Gegenstand undUmfang ([X.]Z 92, aaO, 372 f.). Mit den ursprglich geschuldeten [X.] und [X.] vergleichbare Arbeiten werden a[X.] auchdurchge[X.], wenn etwa nach einem Umbau Neuinstallationen vorgenommenwerden. Denn je nach ihrem Umfang kdie an sich geschuldeten Instand-setzungsmaûnahmen (etwa der Austausch sanitrer Anlagen) einer Neuinstal-lation nahezu gleichkommen; zumindest a[X.] ist dies teilweise der Fall, mlichsoweit der betreffende Arbeitsabschnitt der Neuinstallation der [X.] entspricht. Dies rechtfertigt es, auch bei unterbliebenen In-standsetzungsmaûnahmen davon auszugehen, [X.] der Vertragszweck [X.] der Durch[X.]ung von Umbauarbeiten noch erreicht werden kann. Von [X.] her besteht insoweit deshalb [X.] zu der Pr-fung, ob im Wege der erzenden Vertragsauslegung anzunehmen ist, [X.]der Anspruch des Vermieters auf Naturalherstellung in eine Geldforderung um-gewandelt [X.]) Diese erzende Vertragsauslegung vorzunehmen, ist in erster [X.] des Tatrichters. Nur wenn der Rechtsstreit zur Entscheidung reif ist,rmt die nach § 565 Abs. 3 ZPO a.[X.] bestehende Pflicht zur Sachentschei-dung dem Revisionsgericht zugleich die zur ergzenden [X.] tatrichterliche Kompetenz ein ([X.], Urteil vom 12. Dezem[X.]1997 - [X.] - NJW 1998, 1219, 1220). [X.] ist indessennicht [X.] 12 -d) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - die [X.]age derWirksamkeit von § 2 des [X.] offen gelassen. Hierauf wird es ent-scheidend ankommen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und [X.] an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.4. [X.] das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, [X.] es im Rah-men der vorgenannten Prfung, verfehlt ist, auf das "Leitbild" des [X.]abzustellen. Dieser Begriff ist im Recht der Allgemeinen Gescftsbedingungenentwickelt worden und hat nur dort eine sinnvolle Funktion. Dadurch, [X.] Ab-weichungen vom Leitbild eines bestimmten Vertragstyps weitgehend [X.] un-wirksam erklrt werden, soll verhindert werden, [X.] der Verwender der Allge-meinen Gescftsbedingungen an die Stelle der abgewogenen, die [X.] Parteien [X.]cksichtigenden gesetzlichen Regelung eine Bestimmungsetzt, die einseitig der Wahrung seiner eigenen Interessen dient. Auf einenausgehandelten [X.], wie er hier unstreitig vorliegt, trifft dieseÜ[X.]legung grundstzlich nicht zu. Hier kann in der Regel davon ausgegangenwerden, [X.] beide Vertragsparteien bei den Vertragsverhandlungen in der [X.] waren, ihre Interessen ausreichend zu wahren ([X.], Urteil vom 11. [X.] - [X.] - [X.]R BGB § 133 Auslegungsgrundstze 1). Eine [X.] kann allenfalls unter den Voraussetzungen des § 138 [X.] unwirksam angesehen werden.[X.] kann ein Mieter durch Individualvereinbarung weitgehendzu Reparaturen und Instandsetzungsarbeiten verpflichtet werden, auch wenndies im Ergebnis zu einer verschuldensunabhngigen Haftung [X.]. Gegen ei-ne solche Abrede bestehen insbesondere keine Bedenken, wenn die Ü[X.]nah-me der [X.] eingeht ([X.][X.]/[X.],Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. [X.]. 406;Schmidt-Futterer/[X.] Mietrecht 7. Aufl. § 548 BGB [X.]. 14; [X.] 13 -3. Aufl. II [X.]. 55). Im rigen wird, wie auch [X.]eits vom Berufungsgericht [X.], die Notwendigkeit einer einschrnkenden Auslegung der Regelung zuprfen und ferner zu [X.]cksichtigen sein, [X.] sich verschiedene Risiken durchAbschluû von Versicherungen, wie sie nach dem Vorbringen der Klgerin be-standen, kalkulierbarer gestaltet haben.HahneWe[X.]-Monecke[X.]AhltVézina