Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.05.2012, Az. 4 AZR 321/10

Die Parteien streiten nach einem Betriebsübergang um eine [X.].

Die Klägerin, Mitglied der [X.], ist seit dem 3. Febr[X.]r 2001 bei der [X.] und ihrer Rechtsvorgängerin, der [X.], als Telefon-Sachbearbeiterin im Callcenter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 31,75 Stunden teilzeitbeschäftigt.

Bei der Rechtsvorgängerin der [X.] wurden auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin die Tarifverträge des Einzelhandels in [X.] angewandt.

Am 14./26. Oktober 2004 unterzeichneten [X.]. die Rechtsvorgängerin der [X.] und die [X.] (Bundesvorstand) ein sog. Eckpunktepapier „Vereinbarung zur Sanierung und zur Beschäftigungssicherung für den K - Konzern“, das in einen „Tarifvertrag zur Sanierung und zur Beschäftigungssicherung“ (TV Sanierung) mit dem Datum des 14. Oktober 2004 mündete, der am 1. Jan[X.]r 2005 in [X.] trat und mit Ablauf des 31. Dezember 2007 endete. Dieser sah für die Beschäftigten [X.]. das Aussetzen von [X.] sowie den Entfall des tariflichen Urlaubsgeldes und der tariflichen Sonderzuwendung für die Jahre 2005 bis 2007 vor. Grundsätzlich endete nach § 10 Abs. 3 TV Sanierung bei Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Rechtsträger die Anwendung dieses Tarifvertrages.

Gleichzeitig vereinbarten die Tarifvertragsparteien einen „Tarifvertrag über tarifliche [X.]“ vom 14. Oktober 2004 ([X.]), in dem es auf Bitten der Arbeitgeberseite - um nicht zur Bildung von Rückstellungen verpflichtet zu sein - in der Endfassung heißt: „tritt am 01.01.2008 in [X.]“.

Der TV Sanierung wurde im Jahre 2005 auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin angewendet. Sie erhielt in diesem Jahr weder ein tarifliches Urlaubsgeld noch eine tarifliche Sonderzuwendung. Mit Wirkung ab dem 1. Jan[X.]r 2006 wurde der Betrieb, in dem die Klägerin beschäftigt war, von der nicht tarifgebundenen [X.] im Wege des Betriebsübergangs übernommen.

Am 1. Juli 2008 informierte die Beklagte die Beschäftigten, dass die Arbeitsplätze erhalten werden können, wenn [X.] der Belegschaft neue Arbeitsverträge mit [X.]. einer Anhebung der wöchentlichen Arbeitszeit bei gleich bleibender Arbeitsentgeltzahlung unterschreiben würden. Versprochen wurde dabei neben finanziellen Leistungen auch ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 30. September 2010. Die Mehrheit der Beschäftigten akzeptierte die angebotenen neuen Arbeitsverträge. Diese Beschäftigten erhielten im Oktober 2008 entsprechend einer „Vereinbarung über eine [X.] und eine weitere Leistung und Anrechnungsvorbehalt“ eine [X.] in Höhe von 2.000,00 Euro brutto sowie eine Leistung im Wert von 1.473,00 Euro - bei Teilzeitbeschäftigung anteilig berechnet -, die in drei Teile aufgeteilt war: ein Betrag von 700,00 Euro als Gutschrift auf dem Kundenkonto, Tankgutscheine im Wert von 400,00 Euro sowie Zuführung des Restbetrages zur betrieblichen Altersversorgung. Die Vereinbarung enthielt für die Leistung im Wert von 1.473,00 Euro eine Regelung zur Anrechnung für den Fall, dass eine Verpflichtung zur Zahlung der [X.] nach dem [X.] bestehen sollte. Die Klägerin akzeptierte den ihr angebotenen neuen Arbeitsvertrag nicht. Eine Zusatzleistung nach dem [X.] wurde von der [X.] nicht gezahlt.

Mit ihrer Klage beansprucht die Klägerin die tarifvertragliche [X.] für das [X.] in Höhe des auf ihre Teilzeitbeschäftigung bezogenen Betrages. Der Anspruch ergebe sich aus § 2 [X.], der nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis mit der [X.] übergegangen sei. Daran ändere die Regelung zum Inkrafttreten mit dem 1. Jan[X.]r 2008 nichts. Zudem stehe ihr der geforderte Betrag auch nach § 2 [X.] iVm. der Bezugnahmeklausel in ihrem Arbeitsvertrag sowie aus dem [X.]. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Anspruch ergebe sich aus keiner der von der Klägerin herangezogenen Anspruchsgrundlagen. Der [X.] sei nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformiert worden, weil er zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch nicht in [X.] getreten sei. Auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Maßregelungsverbot folge der Anspruch nicht. Bei der Nettozuwendung von 1.473,00 Euro handele es sich um eine im unmittelbaren Zusammenhang mit dem von den Arbeitnehmern erbetenen Sanierungsbeitrag der dauerhaften Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich stehende einmalige Ausgleichsleistung.

Die Revision ist begründet. Das [X.] hat die Berufung der [X.]n zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet.

I. Entgegen der Rechtsauffassung des [X.]s hat die Klägerin aus keinem der angeführten Gründe Anspruch auf den geltend gemachten Zahlungsbetrag.

1. Die Klageforderung steht der Klägerin nicht auf der Grundlage beiderseitiger [X.] zu. Die [X.] ist nicht selbst Partei des [X.].

2. Ein Zahlungsanspruch folgt auch nicht aus § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. den Normen des [X.]. Tritt ein Tarifvertrag nicht mit seinem Abschluss, sondern erst später in [X.], ist für den Beginn der Tarifgeltung der Zeitpunkt des Inkrafttretens maßgebend. Zuvor gehört der tarifvertragliche [X.] nicht zu den Rechten und Pflichten aus dem im Zeitpunkt eines Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB.

a) Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, tritt dann, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Am 1. Jan[X.]r 2006 ist der Betrieb, in dem die Klägerin damals beschäftigt war, durch Rechtsgeschäft auf die [X.] übergegangen. Damit ist die [X.] kraft Gesetz in die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit ihrer Rechtsvorgängerin eingetreten.

b) Entgegen der Rechtsauffassung des [X.]s gehörten die Ansprüche aus dem [X.] nicht zu den Rechten und Pflichten des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der [X.]n zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Sie sind deshalb nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das nunmehr zwischen der Klägerin und der [X.]n bestehende Arbeitsverhältnis übergegangen.

aa) Die Rechte und Pflichten aus den für die Klägerin unmittelbar und zwingend geltenden Tarifverträgen sind mit dem 1. Jan[X.]r 2006 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der [X.]n geworden.

(1) Maßgebend bei der Klärung, ob Ansprüche aus dem dort nicht kraft beiderseitiger [X.] geltenden [X.] im Arbeitsverhältnis der Parteien bestehen, sind die Vorgaben des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach werden diejenigen Rechte und Pflichten, die durch Rechtsnormen eines [X.] geregelt sind, Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer. Diese Vorgaben sind im Einklang mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/[X.] vom 12. März 2001 ([X.][X.] vom 22. März 2001 S. 16) auszulegen. Danach erhält der Erwerber nach dem Übergang die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrages bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrages in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.

Mit der Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB soll im Einklang mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/[X.] die Aufrechterhaltung der kollektivrechtlich geregelten Arbeitsbedingungen gewährleistet werden. Dabei geht es im [X.] Rechtsgefüge entsprechend der Wirkungsweise des [X.] um den Erhalt von ursprünglich normativ begründeten Besitzständen nach einem Betriebsübergang, in dessen Folge die Voraussetzungen für eine normative Weitergeltung entfallen sind (vgl. [X.] 24. August 2011 - 4 [X.] - Rn. 20, [X.], 92) und es auch nicht zu einer Ablösung nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB kommt. Daher gehören zu den nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB übergehenden Arbeitsbedingungen nur solche Rechte und Pflichten aus Tarifverträgen, die normativ wirkende Inhaltsnorm iSd. § 1 Abs. 1 [X.] sind (vgl. [X.] 24. August 2011 - 4 [X.] - Rn. 19 f. mwN, aaO; 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 51 mwN, [X.]E 130, 237; 26. August 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 21, 31 mwN, [X.] § 613a Nr. 376 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 112) und damit der unmittelbaren und zwingenden Wirkung nach § 4 Abs. 1 [X.] unterliegen.

(2) Für diese Transformation der durch Rechtsnormen eines einschlägigen [X.] geregelten Rechte und Pflichten nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB kommen im Grundsatz die beiden genannten Tarifverträge, der [X.] und der [X.], in Frage. Sie waren im Oktober 2004 und damit vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 1. Jan[X.]r 2006 abgeschlossen worden. Eine kongruente [X.] gemäß § 3 Abs. 1 [X.] war an sich gegeben, denn die Rechtsvorgängerin der [X.]n war selbst [X.] und die Klägerin war seit dem 1. Oktober 2004 Mitglied der [X.] als [X.] auf Arbeitnehmerseite. Für den hier nicht näher interessierenden [X.] war allerdings bereits in seinem § 10 Abs. 3 festgelegt, dass bei Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Rechtsträger die Anwendung dieses [X.] grundsätzlich endete, was seiner Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bereits im Wege stand.

bb) Ansprüche aus dem [X.] gehörten zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht zu den durch Tarifvertrag geregelten Rechten und Pflichten im Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der [X.]n. Die Regelung durch den normativen Teil eines [X.] setzt nach § 4 Abs. 1 [X.] voraus, dass beide Arbeitsvertragsparteien an diesen Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1 [X.] tarifgebunden sind und unter dessen Geltungsbereich fallen. Diese Bedingungen waren zwischen der Klägerin und ihrer früheren Arbeitgeberin zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Anfang des Jahres 2006 nicht erfüllt. Die Ansprüche aus diesem Tarifvertrag sind daher auch nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis mit der [X.]n transformiert worden.

(1) Die Klägerin war zwar Mitglied der tarifschließenden [X.] und ihre frühere Arbeitgeberin war selbst eine der [X.]en des [X.] auf Arbeitgeberseite. Beide erfüllten also die Voraussetzung der [X.] nach § 3 Abs. 1 [X.].

(2) Die Parteien fielen jedoch zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 1. Jan[X.]r 2006 nicht in vollem Umfang unter den Geltungsbereich des [X.]. Ihr Arbeitsverhältnis war zwar im räumlichen und sachlichen Geltungsbereich des [X.] angesiedelt. Ihr Arbeitsverhältnis fiel beim Betriebsübergang aber nicht unter dessen zeitlichen Geltungsbereich. Danach entfaltet der [X.] seine Wirkung auf die in seinem Geltungsbereich im Übrigen befindlichen Arbeitsverhältnisse erst ab dem 1. Jan[X.]r 2008.

(3) Der hieraus folgenden fehlenden Geltung des [X.] im Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und ihrer früheren Arbeitgeberin sowie in der Folge der fehlenden Transformation der Rechte aus diesem Tarifvertrag in das Arbeitsverhältnis der Prozessparteien steht nicht entgegen, dass der [X.] bereits im Jahre 2004, also vor dem Betriebsübergang, abgeschlossen worden war. Fallen der Abschluss des [X.] und sein Wirksamkeitsbeginn nach dem Willen der [X.]en auseinander, so ist bei [X.] Inkrafttreten regelmäßig der Wirksamkeitsbeginn maßgebend (so auch [X.]/Oetker [X.] 7. Aufl. § 3 Rn. 33 mwN; [X.]/Rieble [X.] 2. Aufl. § 3 Rn. 74 f.). So ist für die Feststellung der [X.] beim Statuswechsel im Arbeitgeberverband oder dem Austritt aus dem Arbeitgeberverband der Zeitpunkt des Inkrafttretens des [X.] maßgebend, wenn dieser nach dem Vertragsabschluss liegt (vgl. [X.]. [X.] 17. Febr[X.]r 2010 - 5 [X.]- [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 211 = EzA [X.] § 4 Metallindustrie Nr. 135; 20. Febr[X.]r 2008 - 4 [X.] - Rn. 13, 22, 38, 45, [X.]E 126, 75). Anderes gilt bei [X.] nur unter besonderen Umständen im Einzelfall, wenn bei rückwirkendem Inkrafttreten tariflicher Regelungen für die Feststellung der [X.] bei zwischenzeitlichem Austritt aus dem Arbeitgeberverband der Zeitpunkt der wirksamen und verbindlichen Tarifvereinbarung maßgebend ist (vgl. [X.] 26. August 2009 - 4 [X.] - Rn. 18; - 4 [X.] - Rn. 28, [X.] [X.] § 3 [X.] Nr. 28 = EzA [X.] § 3 Nr. 33; 19. September 2007 - 4 [X.] - Rn. 26, [X.]E 124, 123), also der Zeitpunkt des Abschlusses des [X.]. Für die vorliegende typische Sit[X.]tion, wo es auch nicht nur um die [X.], sondern um die Geltung und Wirkung des [X.] geht, bleibt der Zeitpunkt maßgebend, von dem an die [X.]en dessen Wirksamkeit, sein Inkrafttreten, festgelegt haben.

Entgegen der Auffassung des [X.]s ist die Ausgangssit[X.]tion bei [X.] eine grundlegend andere als die vorliegende. Bei [X.] geht es darum, dass sie von den [X.]en zu einem bestimmten Zeitpunkt mit ihrem gesamten Inhalt in [X.] gesetzt werden und lediglich die Fälligkeit der bereits festgelegten tariflichen Ansprüche auf bestimmte zukünftige Zeitpunkte hinausgeschoben wird ([X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 82 ff., [X.]E 130, 237; 21. April 2010 - 4 [X.] - [X.]E 134, 130). [X.] gelten von Anfang an voll wirksam nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Mit dem Inkrafttreten hat die Verwirklichung des vereinbarten [X.] begonnen. Demgegenüber setzt in einem Fall wie dem vorliegenden mit herausgeschobenem Inkrafttreten des [X.] selbst die Verwirklichung des [X.] und damit die Bindung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] erst später, zu dem von den [X.]en autonom festgelegten Zeitpunkt ein. Damit entscheiden die [X.]en zugleich auch darüber, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt, etwa einem Betriebsübergang auf einen nicht Tarifgebundenen, bereits Rechte und Pflichten begründet waren, die in das Arbeitsverhältnis beim Erwerber transformiert werden, oder ob dies, wie vorliegend nicht der Fall ist.

(4) Aus den Vorgaben der Richtlinie 2001/23/[X.] ergibt sich nichts anderes.

(a) Der Regelungsgehalt von Tarifvertragsnormen geht nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in dem [X.] bzw. [X.], den er zur [X.] hat, in das Arbeitsverhältnis mit dem [X.] über (vgl. [X.] 26. August 2009 - 5 [X.] - Rn. 22, [X.]E 132, 36; 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 83 mwN, [X.]E 130, 237; 14. November 2007 - 4 [X.] 828/06 - Rn. 16, [X.] § 613a Nr. 334 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 81).

Dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 2001/23/[X.] - dort Art. 3 Abs. 3 -, deren Ziel darin besteht zu verhindern, dass sich die Lage der übergegangenen Arbeitnehmer allein aufgrund dieses Übergangs verschlechtert ([X.] 6. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 75, [X.] Richtlinie 2001/23/[X.] Nr. 9 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 7; 15. September 2010 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 26, Slg. 2010, [X.]; 26. Mai 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 26 mwN, Slg. 2005, [X.]). Mit ihr sowie auch mit der [X.]/[X.] wird bezweckt, die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer zu wahren. Aus der Richtlinie ergibt sich aber nicht, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Erwerber durch andere Kollektivverträge als die zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden binden und demnach verpflichten wollte, die Arbeitsbedingungen später durch die Anwendung eines neuen, nach dem Übergang geschlossenen Kollektivvertrages zu ändern. Das entspricht auch dem Ziel der Richtlinie, die nur bezweckt, die am [X.] bestehenden, also dem Grunde nach mit Wirkung für die Arbeitsvertragsparteien bindend festgelegten, Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer zu wahren. Dagegen will die Richtlinie nicht bloße Erwartungen und somit hypothetische Vergünstigungen schützen, die sich aus zukünftigen Entwicklungen von Kollektivverträgen ergeben können ([X.] 9. März 2006 - [X.]/04 - [Werhof] Rn. 29, Slg. 2006, [X.]).

Damit übereinstimmend geht der Senat davon aus, dass Kollektivnormen statisch fortgelten, jedoch eine in der Norm selbst angelegte Entwicklung aufrechterhalten bleibt und dass alle Rechtspositionen aus Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmen, von der Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB erfasst sind (st. Rspr., vgl. auch [X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 82 ff., [X.]E 130, 237; 21. April 2010 - 4 [X.] - Rn. 50, [X.]E 134, 130). Rechte und Pflichten, die in einem vor dem Betriebsübergang abgeschlossenen Tarifvertrag geregelt sind, die erst zu einem Zeitpunkt fällig werden, der nach dem Betriebsübergang liegt, sind als Bestandteil der zwischen den Arbeitsvertragsparteien unmittelbar und zwingend geltenden Rechte und Pflichten nicht von der Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ausgenommen. So ist [X.]. eine bereits festgelegte Dynamik, bei der es nur und ausschließlich auf den Zeitablauf ankommt, davon mit erfasst ([X.] 19. September 2007 - 4 [X.] - Rn. 26 mwN, [X.]E 124, 123). Von dieser in der vereinbarten Norm bereits festgelegten Dynamik ist eine Dynamik zu unterscheiden, die einer nachträglichen Veränderung der Norm geschuldet ist. Letztere wirkt sich nicht auf den Inhalt der transformierten Normen aus (vgl. [X.] 26. August 2009 - 5 [X.] - Rn. 22, [X.]E 132, 36; 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 83 mwN, aaO; 29. August 2001 - 4 [X.] 332/00 - zu I 3 b bb der Gründe, [X.]E 99, 10).

(b) Auch nach diesen Vorgaben sind die Normen des [X.] hier nicht in das Arbeitsverhältnis der Parteien transformiert worden. Anders als bei in [X.] befindlichen [X.], bei denen die Rechtslage „lediglich vom Zeitablauf“ abhängt und wo die „- aufschiebend bedingte - Regelung selbst bereits Gegenstand der unmittelbar und zwingenden Wirkung des geltenden [X.]“ ist ([X.] 19. Oktober 2011 - 4 [X.] - Rn. 29), ist vorliegend der Eintritt der zwingenden und unmittelbaren Wirkung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausdrücklich erst für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen. Ein transformierbarer [X.] bzw. [X.] war bezüglich des [X.] zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht gegeben.

c) Anderes ergibt sich nicht aus dem Vortrag der Klägerin unter dem Gesichtspunkt von Leistung und Gegenleistung, wonach ohne die Vereinbarung der Ausgleichszahlungen nach dem [X.] der Verzicht nach dem [X.] nicht vereinbart worden wäre und insofern ein synallagmatisches Verhältnis bestehe. Es mag zwar zutreffend sein, dass die Vereinbarung der Ausgleichszahlungen nach dem [X.] eng mit dem Verzicht nach dem [X.] zusammenhängt und dass das eine nicht ohne das andere vereinbart worden wäre. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das herausgeschobene Inkrafttreten tatsächlich unzweideutig vereinbart wurde und dies in einem vom Sanierungstarifvertrag gesonderten Tarifvertrag geschehen ist. Beide tarifautonomen Festlegungen sind maßgebend und können nicht durch gerichtliche Entscheidung nachträglich korrigiert werden.

3. Entgegen der Auffassung des [X.]s ist der Klage auch nicht im Hinblick auf das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stattzugeben. Dabei kann es dahinstehen, ob der Klägerin unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt dem Grunde nach Ansprüche gegen die [X.] zustehen. Jedenfalls hat eine rechtliche Herleitung keinen Erfolg, wenn - wie hier - die Auszahlung eines Geldbetrages verlangt wird, während die der begünstigten [X.] gewährten Leistungen nach der „Vereinbarung über eine [X.] und eine weitere Leistung und Anrechnungsvorbehalt“ aus Gutscheinen und Gutschreibungen auf Kundenkonten sowie im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung bestanden. Wenn unter dem Gesichtspunkt eines eventuellen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot Gleichbehandlung nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt wird, kann ein Anspruch nur auf dasjenige bestehen, was der begünstigten und/oder nicht gemaßregelten [X.] gewährt worden ist. Da es sich insoweit um unterschiedliche Streitgegenstände handelt, kann das in der Vereinbarung in Aussicht Gestellte auch nicht als ein „Weniger“ gegenüber dem Klageantrag zuerkannt werden.

II. Ein Zahlungsanspruch folgt auch nicht aus der Bezugnahme auf die „Vorschriften der jeweils gültigen Tarifverträge“ im Arbeitsvertrag der Klägerin. Der Senat ist, obwohl das [X.] sich mit einem solchen Anspruch nicht befasst hat, nicht gehindert, nach § 563 Abs. 3 ZPO selbst zu entscheiden und auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt die Klage abzuweisen.

1. Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um einen Formularvertrag, dessen Bestimmungen nach den Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen auszulegen sind (näher [X.] 19. Mai 2010 - 4 [X.] 796/08 - Rn. 15, [X.]E 134, 283; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] 888/08 - Rn. 12, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44). Diese Grundsätze gelten auch für arbeitsvertragliche [X.]n.

2. Aus der Bezugnahmeklausel unter Punkt 8 des Arbeitsvertrages folgt der Zahlungsanspruch der Klägerin nicht. Auch wenn zugunsten der Klägerin angenommen wird, dass die Klausel nicht als sog. Gleichstellungsabrede wirkt, sondern unverändert die dort genannten Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung einbezieht, führt dies nicht zum Klageerfolg.

a) Es kann dahinstehen, ob die Bezugnahmeklausel unter Punkt 8 des Arbeitsvertrages vom 3. Febr[X.]r 2001 als sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung auszulegen ist, die nach Betriebsübergang am 1. Jan[X.]r 2006 auf einen tarifungebundenen Erwerber nur noch statisch wirkt und deshalb keine Rechtsgrundlage für die Forderung der Klägerin aus einem am 1. Jan[X.]r 2008 in [X.] getretenen Tarifvertrag darstellt.

aa) Zwar kann es sich hier nach dem Datum des Vertragsabschlusses im Jahre 2001 um einen „Altvertrag” nach der früheren Senatsrechtsprechung zur sog. Gleichstellungsabrede handeln, die aus Gründen des Vertrauensschutzes nach wie vor auf Arbeitsverträge angewandt wird, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Jan[X.]r 2002 abgeschlossen worden sind (statt vieler [X.] 15. Juni 2011 - 4 [X.] 563/09 - Rn. 29 mwN, [X.] 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 35). Jedoch war stets und ist Voraussetzung für die Auslegung einer dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag als sog. Gleichstellungsabrede, dass der in Bezug genommene Tarifvertrag bei Vertragsschluss einschlägig war (ausf. [X.] 21. Oktober 2009 - 4 [X.] 396/08 - Rn. 22 f., [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 72; weiterhin 27. November 2002 - 4 [X.] 661/01 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 28; 26. September 2001 - 4 [X.] 544/00 - zu II 1 c aa der Gründe, [X.]E 99, 120; 4. September 1996 - 4 [X.] 135/95 - zu II a bb der Gründe, [X.]E 84, 97). Konsequenz dieser Voraussetzung ist, dass bei einer Verweisung auf einen „fachfremden“ oder „ortsfremden“ Tarifvertrag die Annahme einer Gleichstellungsabrede ohne besondere Anhaltspunkte grundsätzlich ausscheidet ([X.] 21. Oktober 2009 - 4 [X.] 396/08 - Rn. 23, aaO; 25. Oktober 2000 - 4 [X.] 506/99 - zu II 3 b cc der Gründe, [X.]E 96, 177). Damit zusammen hängt die Festlegung der früheren Rechtsprechung, wonach eine Gleichstellungsabrede nur in Betracht kam, wenn der Arbeitgeber bei Vereinbarung der Bezugnahme an den in Bezug genommenen Tarifvertrag gemäß § 3 Abs. 1 [X.] tarifgebunden war.

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen steht nicht fest, ob die genannten Voraussetzungen bei Vertragsabschluss im Jahre 2001 erfüllt sind. Es ist offengeblieben, ob und ggf. wie die Rechtsvorgängerin der [X.]n zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden war. Sie wandte zwar die Tarifverträge des Einzelhandels in [X.] an, es fehlt jedoch - nach der Rechtsauffassung des [X.]s folgerichtig - an einer Feststellung, ob dies durch Verbandsmitgliedschaft vorgegeben war.

b) Jedenfalls erfasst eine dynamische Bezugnahme auf „die Vorschriften der jeweils gültigen Tarifverträge“ nicht Haustarifverträge eines anderen Unternehmens.

aa) Zugunsten der Klägerin kann angenommen werden, dass die Bezugnahmeklausel unter Punkt 8 des Arbeitsvertrages unverändert dynamisch auszulegen ist.

bb) Auch bei Annahme ungebrochener dynamischer Wirkung der Klausel ist nach Betriebsübergang der zuvor noch nicht in [X.] getretene [X.] nicht von der Bezugnahmeklausel erfasst.

(1) Die Bezugnahmeklausel unter Punkt 8 des Arbeitsvertrages auf die „Vorschriften der jeweils gültigen Tarifverträge“ ist vom Wortlaut her nicht festgelegt auf ein bestimmtes Bezugnahmeobjekt. Es wird weder auf einen konkret bezeichneten Tarifvertrag verwiesen, noch ist eine Bestimmung nach Branche, Fläche oder Region darin benannt. Auch andere Klauseln im Arbeitsvertrag mit Bezugnahmen auf Tarifverträge geben keinen näheren Aufschluss. So wird unter Punkt 10 des Arbeitsvertrages bezüglich des Urlaubsanspruchs auf einen „zutreffenden“ Tarifvertrag verwiesen, was ebenfalls offen formuliert ist.

(2) Unabhängig davon, ob eine solche unspezifische Bezugnahmeklausel als wirksame sog. Tarifwechselklausel oder große dynamische [X.] ausgelegt werden kann oder sogar als unwirksam anzusehen ist, weil sie nicht klar und verständlich ist und damit nicht den Vorgaben von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entspricht, ist jedenfalls ausgeschlossen, dass davon ein Haustarifvertrag eines anderen Unternehmens - wie hier der [X.] als vor Betriebsübergang noch nicht in [X.] getretener Haustarifvertrag des Veräußerers - erfasst ist. Dafür ist keinerlei Anhaltspunkt im Wortlaut vorhanden. Wenn überhaupt von der [X.] auch jeweilige Haustarifverträge erfasst sein sollten, dann jedenfalls nur diejenigen, die für den jeweiligen Arbeitgeber bei Inkrafttreten des betreffenden [X.] „gültig“ sind.

(3) Nach allem kommt es auf die im Vorabentscheidungsverfahren - [X.]/11 - ([X.] [X.].) in der Folge der [X.] ([X.] 9. März 2006 - [X.]/04 - [Werhof] Rn. 29, Slg. 2006, [X.]) dem [X.] gestellten Fragen nach der Vereinbarkeit der Annahme des Übergangs dynamischer tarifvertraglicher Regelungen, die periodischer Verhandlung unterliegen, mit der Richtlinie 2001/23/[X.] nicht an.