Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.03.2014, Az. 3 StR 28/14

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 35 Fällen sowie wegen Untreue zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Weiter hat es zu Lasten des Angeklagten den Verfall von Wertersatz in Höhe von 150.000 € angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§§ 73a, 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) hat keinen Bestand.

a) Ohne Rechtsfehler ist das [X.] allerdings zu dem Ergebnis gelangt, dass die dem Angeklagten in den Fällen der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) insgesamt gewährten Vorteile bis zur Höhe von 150.000 € noch in dessen Vermögen vorhanden sind (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB). Ebenso wenig ist die Auffassung des [X.]s zu beanstanden, dass die Anordnung des Verfalls von Wertersatz über diesen Betrag für den Angeklagten keine unbillige Härte bedeutet (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB).

b) Der Anordnung des Verfalls von Wertersatz steht jedoch entgegen, dass aus den Taten einem Verletzten Ansprüche erwachsen sind, deren Erfüllung dem Angeklagten den Wert des [X.] entziehen würde (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB).

Nimmt ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil als Gegenleistung dafür an, dass er einen anderen im Wettbewerb bevorzuge, so ist er dem [X.]n nach § 687 Abs. 2 Satz 1, § 681 Satz 2, § 667 BGB zur Herausgabe des [X.] verpflichtet. Der [X.] des [X.]n ist auch Verletzter der Bestechlichkeit bzw. der Bestechung im geschäftlichen Verkehr, denn die Gewährung von [X.] für einen bestimmten Wettbewerber lässt regelmäßig eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des [X.]n besorgen ([X.], Beschluss vom 31. März 2008 - 5 [X.], [X.], 262, 263; Urteil vom 15. März 2001 - 5 [X.], [X.]R StGB § 73 Verletzter 5). Eine solche Besorgnis besteht auch dann, wenn der [X.] dem Wettbewerber - wie hier - absprachegemäß das "günstigste Angebot" ermöglicht, denn damit eröffnet er diesem zugleich einen Rahmen, in dem sich, losgelöst von der tatsächlichen kaufmännischen Kalkulation, ein annahmefähiges Angebot noch bewegen kann. Der Anspruch auf Herausgabe der Schmiergelder dient letztlich der Kompensation für eine solche Beeinträchtigung der Interessen des [X.]n ([X.] aaO); dass der [X.] durch das Handeln des [X.]n keine - zum Tatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) führende - Vermögenseinbuße erlitten hat, bleibt somit entgegen der Auffassung des [X.]s ohne Belang.

2. Soweit anstelle der Anordnung des Verfalls von Wertersatz eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO in Betracht kommt, ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, denn hierüber ist nach pflichtgemäßem tatrichterlichem Ermessen zu befinden. Der neue Tatrichter wird allerdings zu beachten haben, dass die Vorschrift auf Taten, die bereits vor dem 1. Januar 2007 beendet waren, keine Anwendung findet (zu alledem [X.], Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 3 [X.], [X.], 241).

3. Die zugehörigen Feststellungen werden von dem Fehler in der rechtlichen Bewertung nicht berührt und haben deshalb Bestand.