Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2008, Az. 5 StR 425/08

5 [X.]/08 [X.] DES VOLKES URTEIL vom 26. November 2008 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 26. No-vember 2008, an der teilgenommen haben: [X.] [X.] als Vorsitzender, [X.] Dr. Raum, [X.] [X.], [X.]in Dr. [X.], [X.] [X.]als beisitzende [X.], Staatsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 28. Februar 2008 aufgehoben, so-weit das [X.] davon abgesehen hat, gegen den [X.] den Verfall eines Geldbetrages anzuordnen. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des [X.]s zurückverwie-sen. Œ Von Rechts wegen Œ
G r ü n d e Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit un-erlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln mit Todesfolge und mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte sowie wegen Bedrohung zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren verurteilt; von einer Verfallsanordnung hat das [X.] abgesehen. Die allein hiergegen gerichtete, wirksam beschränk-te Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachrüge geführt und vom [X.] vertreten wird, hat Erfolg. 1 [X.] 1. Nach den Feststellungen des [X.]s beteiligte sich der Ange-klagte als Bandenmitglied in der [X.] Juni 2006 bis zu seiner [X.] - 4 - nahme am 7. November 2006 am Verkauf von Heroin, aus einer fortlaufend aufgefüllten Gesamtmenge in —[X.] portioniert, vor allem an mehreren [X.] in [X.]. Die Tageseinnahmen der Bande stiegen während der Verkaufstätigkeit des Angeklagten, der die Aufgabe des Hauptverkäufers übernahm, auf bis zu 7.000 Euro. Der dem Angeklagten verbleibende Anteil an den Verkaufserlösen belief sich seinen eigenen Angaben zufolge auf 50 Euro pro Tag zuzüglich etwa 10 Euro für Verpflegung. 2. Das [X.] hat von einer Verfallsanordnung abgesehen, da es keine genaueren Feststellungen zu den vom Angeklagten vorgenommenen Einzelverkäufen treffen konnte. 3 I[X.] 4 Zu Recht beanstandet die Revision, dass das [X.] von einer Verfallsanordnung abgesehen hat. 5 1. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB hat das Gericht zwingend den Verfall anzuordnen, wenn der Täter eine rechtswidrige Tat begangen und für sie oder aus ihr etwas erlangt hat. Aus der Tat sind alle Vermögenswerte [X.], die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des [X.] zufließen (BGHR StGB § 73 Er-langtes 4 m.w.N.), bei den hier gegenständlichen Rauschgifterlösen der ge-samte Verkaufserlös (BGHR StGB § 73b Schätzung 2). Anstelle nicht mehr vorhandenen Geldes tritt gemäß § 73a StGB der Verfall des [X.]. Wenn, wie im vorliegenden Fall, konkrete Feststellungen hinsichtlich des vom Angeklagten vereinnahmten Verkaufserlöses nicht getroffen werden können, ist er nach § 73b StGB zu schätzen. Dies bedeutet, dass sich das Tatgericht, ausgehend von einer aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme sicheren Schätzungsgrundlage, mit einer Wertannahme begnügen kann (BGHR StGB § 73b Schätzung 2). - 5 - 2. Das Absehen von einer Verfallsanordnung ist rechtsfehlerhaft. Das [X.] hat verkannt, dass die von ihm getroffenen Feststellungen eine ausreichende Schätzungsgrundlage für die Anordnung des Verfalls von Wertersatz bieten. Dass der Angeklagte im Zeitraum von Juni bis [X.] Hauptverkäufer der Bande war, beruht auf einer ausreichend trag-fähigen Beweiswürdigung. Danach liegt es nahe, dass der Angeklagte den Großteil der im Tatzeitraum von der Bande vereinnahmten Verkaufserlöse von höchstens 1 Mio. Euro (144 Tage multipliziert mit 7.000 Euro) entgegen-nahm. Die angefochtene Entscheidung ist daher insoweit aufzuheben. 6 3. Allerdings erscheinen für den zweiten Rechtsgang belastbare Fest-stellungen zum Umfang der Einzelverkäufe durch den Angeklagten und da-zu, ob er an den [X.], die die anderen Bandenmitglieder vereinnahm-ten, zumindest [X.] hatte (vgl. dazu [X.], 565, 566 m.w.N.), fernliegend. Sollte das neue Tatgericht von der geschätzten Höchstsumme der Gesamteinnahmen ausgehen, müsste es freilich erhebli-che Sicherheitsabschläge vornehmen. Der Aufhebung von Feststellungen (vgl. § 353 Abs. 2 StPO) bedarf es bei der ausreichenden [X.] nicht. 7 Der Senat kann nicht zur Höhe des [X.] in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO durchentscheiden (vgl. dazu BGHR StGB § 73b Schätzung 2). Denn die bisherigen Feststellungen lassen eine revisionsgerichtliche Prüfung nicht zu, ob oder gegebenenfalls in welchem Umfang zugunsten des Angeklagten von der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB Gebrauch zu machen ist. Die dafür maßgeblichen [X.], insbesondere inwieweit der Angeklagte noch um die von ihm [X.] - 6 - nahmten [X.] bereichert ist (§ 73c Abs. 1 Satz 2 erste Variante StGB), wird das neue Tatgericht aufzuklären haben. Die Feststellungen dazu dürfen den nunmehr bestandskräftigen nicht widersprechen.
[X.]Raum [X.] [X.] [X.]