Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.04.2004, Az. 4 StR 586/03

[X.] DES VOLKESUrteil4 StR 586/03vom29. April 2004in der Strafsachegegenwegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 29. April2004, an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],[X.],[X.],[X.]in am [X.]als beisitzende [X.],[X.] am [X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] [X.] vom 24. April 2003 [X.] über den Verfall mit den Feststellungen in-soweit aufgehoben, als die Anordnung des Wertersatz-verfalls eines 25.000 Euro übersteigenden Betragesunterblieben ist.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einerGesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt und den Verfall (richtig: Er-satzverfall) von 25.000 Euro angeordnet. Das Urteil ist zum Schuld- und [X.] rechtskräftig, nachdem der Senat die Revision des [X.] vom 9. März 2004 als unbegründet verworfen hat. Die [X.] wendet sich mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten,auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision allein gegen die Hö-he des [X.]. Das wirksam beschränkte - vom [X.] vertretene - Rechtsmittel hat [X.] 4 -1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte die bestimmende Per-son in einer aus insgesamt vier Tätern bestehenden Betäubungsmittelhändler-bande, die im Zeitraum von Anfang Januar 2001 bis Mitte April 2002 bei [X.] acht [X.]en 271 kg Haschisch aus den [X.] in [X.] [X.] einführte und den Stoff hier bis auf die bei derletzten [X.] sichergestellten 11 kg gewinnbringend weiterver-kaufte. Der Verkaufspreis betrug mindestens 3.000 DM pro Kilogramm, woraussich ein Gesamtverkaufspreis von mindestens 780.000 DM errechnet. [X.] hat das [X.] die Anordnung des [X.] in [X.] Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB auf 25.000 Eurobeschränkt. Diesen Betrag hat es errechnet aus dem hälftigen Eigenkapitalan-teil von 75.000 DM an dem vom Angeklagten gemeinsam mit seiner Ehefrau imDezember 2001 für 320.000 DM erworbenen Einfamilienhaus und Baugrund-stück sowie dem Erlös von ca. 5.900 Euro aus der Veräußerung des [X.]; "wie der Angeklagte die über 25.000 Euro hinausgehenden Be-träge verwandt" habe, habe nicht festgestellt werden können ([X.] Die Beschränkung des [X.] auf den Betrag von25.000 Euro hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil die [X.] die Ermessensentscheidung nicht genügend dargetan sind.So fehlt es bereits an der Feststellung, in welchem Umfang der Ange-klagte bzw. die Tätergruppe tatsächlich Verkaufserlöse aus den Betäubungs-mittelgeschäften "erlangt" hat. Solche Feststellungen - gegebenenfalls im We-ge der Schätzung (§ 73 b StGB) - zu treffen, war schon deshalb veranlaßt, [X.] §§ 73 Abs. 1, 73 a StGB die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes)des gesamten Verkaufserlöses aus den Betäubungsmittelgeschäften [X.] 5 -risch ist, soweit nicht die Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 StGB entgegensteht.Insoweit kommt hier ein Absehen von der vollständigen Abschöpfung des [X.] - wie vom [X.] auch angenommen [X.] allein unter dem Ge-sichtspunkt der Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB in [X.]. Für die Anwendbarkeit dieser Ermessensvorschrift kommt es darauf an,ob der Wert des [X.] noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist.Die entsprechende Beurteilung setzt die Feststellung der [X.] voraus (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 2003 - 5 [X.], [X.], 283). Denn eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2StGB scheidet grundsätzlich aus, solange und soweit der Angeklagte überVermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem aus den Straftaten Erlang-ten zurückbleibt ([X.]R StGB § 73 c Wert 2).Als Beurteilungsgrundlage genügte vorliegend die Feststellung nicht,daß der Angeklagte zusammen mit seiner Ehefrau das von ihnen [X.] sowie ein weiteres Baugrundstück mit einer Gesamtfläche vonetwa 2800 qm im Dezember 2001 je zur Hälfte zu einem Kaufpreis [X.] DM erworben hat, der Kaufpreis in Höhe von 245.000 DM über [X.] finanziert und die restlichen 75.000 DM bar bezahlt wurden. Anstattauf den Kaufpreis abzustellen, hätte vielmehr der Verkehrswert des [X.] und des Baugrundstücks festgestellt und - abzüglich vorhandenerBelastungen - als vorhandenes Vermögen berücksichtigt werden müssen([X.]St 48, 40, 43; [X.]R aaO). Schon mit Blick darauf, daß es sich nach denvom [X.] getroffenen Feststellungen um ein sehr gepflegtes Anwesenmit Sauna, Garage, Werkstatt, Carport, See und [X.] handelte, lag [X.] nicht fern, daß der Verkehrswert im Zeitpunkt der [X.] über dem beim Erwerb vereinbarten Kaufpreis lag. Auch durfte das- 6 -[X.] bei der Bewertung des Eigenkapitalanteils in Höhe der [X.] 75.000 DM als (vorhandenes) Vermögen des Angeklagten nicht ohne [X.] nur die Hälfte berücksichtigen und dabei auf den auf ihn entfallendenhälftigen Eigentumsanteil am Grundstück abstellen. Dies wird den [X.] Gegebenheiten jedenfalls dann nicht gerecht, wenn diese Barzahlung [X.]was angesichts der Betäubungsmittelumsätze des Angeklagten naheliegt [X.] ausseinem Vermögen geflossen ist. Ob überhaupt und [X.] in welchemUmfang nach [X.] von der Anordnung des an sich fürverfallen zu erklärenden Betrages abzusehen gerechtfertigt oder geboten seinkann, hängt aber nicht allein von der rechtlichen Zuordnung von [X.], sondern in erster Linie von den wirtschaftlichen Folgen für den Ange-klagten ab ([X.]St aaO).3. Danach hebt der Senat das angefochtene Urteil insoweit auf, als das[X.] davon abgesehen hat, einen höheren als den für sich genommenrechtsfehlerfrei festgesetzten Betrag von 25.000 Euro als Wertersatz für ver-fallen zu erklären.Der neue Tatrichter wird zunächst den Wert des aus den abgeurteiltenStraftaten [X.] festzustellen haben. Alsdann sind die [X.] des Angeklagten aufzuklären. Auf der Grundlage dieser Feststel-lungen wird über die Anordnung des [X.] nach billigem Ermes-sen zu entscheiden sein. In diesem Zusammenhang kann - unbeschadet ge-samtschuldnerischer Haftung aller Tatbeteiligten (vgl. [X.], Beschluß vom10. September 2002 - 1 [X.] - und Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR- 7 -127/03) - für die Ermessensentscheidung von Bedeutung sein, welcher [X.] dem Verkaufserlös dem Angeklagten selbst zugeflossen ist.[X.] Maatz [X.] Ernemann Sost-Scheible